陈月群等与徐昌玉等承揽合同纠纷上诉案
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2005）佛中法民一终字第775号
上诉人（原审原告）陈月群。
上诉人（原审原告）何就垚。
上诉人（原审原告）何就钧。
上诉人（原审原告）何秀宜。
上诉人（原审原告）何杏宜。
上述四上诉人的法定代理人陈月群，系其四人母亲，本案的上诉人之一。
上诉人（原审原告）何近华。
上诉人（原审原告）梁杰珍。
上述七上诉人的共同委托代理人王世理，广东京兆律师事务所律师。
上述七上诉人的共同委托代理人王立华，广东京兆律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）徐昌玉。
委托代理人卢赛娟，广东弘远律师事务所律师。
委托代理人杨德明，广东弘远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘志文。
委托代理人林世彬，广东南天明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕文成。
上诉人陈月群、何就垚、何就钧、何秀宜、何杏宜、何近华、梁杰珍因承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2005）南民一初字第599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2004年5月5日，被告徐昌玉将其自有的横江海滨开发区内一幢建筑面积为1170平方米住宅楼（该楼由被告徐昌玉向佛山市南海区丹灶镇规划建设办申请报建并经该办同意）的施工工程发包予被告刘志文，双方签订了书面合同，约定：“以包工不包料形式包给乙方承造施工”、“按图纸正确施工”，工程造价为“单价为123元／平方米”等。被告吕文成又从被告刘志文处转承包了前述工程，并于2004年5月7日与被告刘志文签订了1份“协议书”，约定：“以包工不包料形式包给乙方承造施工”、“按图纸正确施工”， 工程造价为“按每平方73元结算”等。被告吕文成承包前述工程后，将贴外墙砖的工作交由何有钦完成，报酬按每平方米11元计算。施工期间，被告徐昌玉将工程中原三层至四层北面的F轴2－3分轴之间的阳台改为F轴2－3分轴之间的轴线上增加砌砖12＃到屋顶。2004年12月25日，何有钦在施工时从四层窗台跌落三层楼面受伤，并于2005年1月12日因医治无效死亡。原告于2005年1月31日向原审法院提起诉讼。另查明，原告何近华、梁杰珍分别是死者何有钦的父、母亲，原告陈月群是死者何有钦的配偶，原告何就垚、何就均、何秀宜、何杏宜均是死者何有钦的子女。原告何近华、梁杰珍共生育3个子女。死者何有钦和被告刘志文、吕文成均未取得从事建筑活动的相应资格。被告吕文成已向原告支付了医疗费22956．98元和生活费800元。被告刘志文亦为原告支付了2000元用于请脑科专家。
原审判决认为：被告徐昌玉与被告刘志文双方形成的是加工承揽合同关系，在该合同中，被告徐昌玉是定作人，被告刘志文是承揽人。被告刘志文与被告吕文成双方形成的亦是加工承揽合同关系，在该合同中，被告刘志文是定作人，被告吕文成是承揽人。何有钦为被告徐昌玉自有的住宅楼贴外墙砖，报酬按每平方米11元与被告吕文成结算，故被告吕文成与何有钦所形成的亦是加工承揽合同关系，在该合同中，被告吕文成是定作人，何有钦是承揽人。因此，原审法院对原告主张何有钦与被告吕文成形成雇佣关系的事实不予确认。加工承揽合同双方当事人的法律地位平等，不存在人身依附关系，故在一般情况下，何有钦在完成工作过程中造成自身损害的后果应由其自己承担；但依照
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第
十条的规定，定作人对定作、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告刘志文、吕文成、死者何有钦均未取得从事建筑活动的相应资格，故被告徐昌玉、刘志文、吕文成均存在选任承揽人方面的过错；另，被告徐昌玉更改图纸设计将工程中原三层至四层北面的F轴2－3分轴之间的阳台改为F轴2－3分轴之间的轴线上增加砌砖12＃到屋顶，故被告徐昌玉还存在定作方面的过错，所以三被告应对何有钦在完成工作过程中受伤导致死亡所造成的损失承担相应的赔偿责任。根据本案的实际情况、被告徐昌玉、刘志文、吕文成的过错程度，原审法院酌定被告徐昌玉、刘志文、吕文成各承担15％的赔偿责任。依照《
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第
十七条至第
十九条、第
二十七条至第
二十九条的规定，综合原告的诉讼请求及其举证，原审法院核定何有钦死亡的损失范围包括：死亡赔偿金81091.6元、被扶养人生活费33908.48元［依规定，何就垚的扶养年限为104个月（2927.35元／年×104个月÷2），何秀宜的抚养年限为118个月（2927.35元／年×118个月÷2），何杏宜的抚养年限为134个月（2927.35元／年×134个月÷2），何就均的抚养年限为144个月（2927.35元／年×144个月÷2）、何近华的扶养年限为93个月（2927.35元／年×93个月÷3）、梁杰珍的扶养年限为90个月（2927.35元／年×90个月÷3）。由于死者有六个被扶养人，根据规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。因此，应支付的被扶养人生活费第1至11年为2927.35元／年×11年=32200.85元，第12年为2927.35元／年×2个月÷2＋2927.35元／年×1年÷2=1707.63元］、医疗费54883.1元、丧葬费9489.5元、酌定精神损害抚慰金5000元共184372.68元，被告徐昌玉、刘志文、吕文成均应各承担15％即27655.9元。扣减被告刘志文已支付的2000元，被告刘志文尚应赔偿原告25655．9元；扣减被告吕文成已支付的医疗费22956.98元和生活费800元，被告吕文成尚应赔偿原告3898.92元。原告诉讼请求超过原审法院核定范围的部分，不予支持。综上，判决：一、被告徐昌玉应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿27655.9元予原告陈月群、何就垚、何就钧、何秀宜、何杏宜、何近华、梁杰珍。二、被告刘志文应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿25655.9元予原告陈月群、何就垚、何就钧、何秀宜、何杏宜、何近华、梁杰珍。三、被告吕文成应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿3898.92元予原告陈月群、何就垚、何就钧、何秀宜、何杏宜、何近华、梁杰珍。四、驳回原告陈月群、何就垚、何就钧、何秀宜、何杏宜、何近华、梁杰珍的其他诉讼请求。本案受理费50元，由原告负担27.5元，被告徐昌玉、刘志文、吕文成各负担7.5元。
上诉人陈月群、何就垚、何就钧、何秀宜、何杏宜、何近华、梁杰珍不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审认定三被上诉人之间是加工承揽合同关系没有事实和法律依据。1、从法理上看，三被上诉人之间是建设工程合同关系，并非加工承揽合同关系。如果是加工承揽合同关系，被上诉人刘志文就应当自己提供设备、技术和劳力。但被上诉人徐昌玉与被上诉人刘志文签订的《协议书》明确约定，被上诉人徐昌玉以包工不包料的形式把工程承包给被上诉人刘志文，建筑材料不是被上诉人刘志文自己提供，而是被上诉人徐昌玉提供。同理，被上诉人刘志文和被上诉人吕文成之间也是建设工程合同关系，被上诉人吕文成用的建筑材料实际上是被上诉人徐昌玉提供的。而且，被上诉人刘志文依据被上诉人徐昌玉提供的图纸施工，不是任由自己去发挥，工作没有独立性、创造性，不符合承揽人凭借自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，向定作人交付成品的特征。被上诉人徐昌玉和被上诉人刘志文的《协议书》并非只是约定工程质量和价款，还有其他约定。从以上区别来断定被上诉人徐昌玉与被上诉人刘志文之间（同理被上诉人刘志文与被上诉人吕文成之间）是建设工程合同关系而不是加工承揽合同关系并不难。2、从事实上看，所有的证据都只能证实本案三被上诉人之间是建设工程合同关系，而不是加工承揽合同关系。涉案两份《协议书》均是非常明确地指向这样一个事实：徐昌玉将自有住宅楼的施工工程发包给刘志文，吕文成又从刘志文处转承包这个工程。这个事实也为原审判决所确认。原判在确认了这是建设工程发包、承包、转包的法律关系后突然又说是“加工承揽合同关系”，存在矛盾。3、《
合同法》分则第十五章“承揽合同”和第十六章“建设工程合同”，已经从法律上分清楚承揽合同与建设工程合同的区别和相同点。4、原审判决自相矛盾，既认可这是“建筑活动”，又称本案四人全是“加工承揽合同关系”。原审认定的事实讲得很清楚，四人从事的是建筑活动，徐昌玉将自有住宅楼承包给刘志文，刘志文又转包给吕文成。判决书上称“被告刘志文、吕文成、死者何有钦均未取得从事建筑活动的相应资格”，可见，原判是认可了他们是在从事建筑活动，但同时原判又判定四人之间的关系全是加工承揽合同关系。二、原审认定被上诉人吕文成与死者何有钦之间是加工承揽关系也没有事实和法律依据。1、吕文成对雇请何有钦的事实是没有异议的。原判认为吕文成称“不是我请死者的，我是和死者一起做刘志文这个工程的”，是与庭审过程的事实不符。庭审中，原审法官诱导吕文成作出了一些他不太明白、不懂的法律问题的答话，但他并没有说“不是我请死者的”的话。而且，在庭审过程中，上诉人向吕文成发问时，问他如何雇请何有钦的，他回答说是按每平方米11元的报酬雇请他做贴外墙砖的。可见，吕文成对雇请何有钦的事实是没有异议的。而且这与吕文成对他写的《情况说明》是真实性也是没有异议是一致的。2、何有钦以每平方米11元的价格领取报酬的行为，也符合雇佣活动的法律特征。何有钦为被上诉人吕文成提供劳务，服从被上诉人吕文成的指示，在其具体指导、监督下施工，并非完成一项独立的工作，也不是向被上诉人吕文成交付成品，其按每平方11元的价格从被上诉人吕文成处取得贴外墙砖的劳动报酬，符合
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第
九条对“雇佣活动”的规定，故二者应为雇佣关系。3、原审认定何有钦与吕文成之间是加工承揽合同关系没有事实和法律依据，且自相矛盾。原审一方面说，三被上诉人将徐昌玉的住宅楼施工承包给刘志文，刘志文转包给吕文成，吕文成把贴外墙砖的工程交由何有钦，报酬按每平方米11元计算，同时又说“被告刘志文、吕文成、死者何有钦均未取得从事建筑活动的相应资格”；另一方面原审又称他们之间关系全都是加工承揽合同关系，一方面承认是“建筑活动”，一方面又说是“加工承揽合同”，乃是自相矛盾。三、原审确定各方责任没有法律依据，明显不公。1、三被上诉人应对何有钦的死亡负全部责任，何有钦不应负责任。A、三被上诉人违反了法律关于禁止将建设工程发包、转包给没有资质的个人的规定。被上诉人刘志文和被上诉人吕文成没有工程建设资质，也违反了《村庄和城镇规划建设管理条例》第23条的规定。B、三被上诉人未尽到施工现场的安全保障义务。现场安全保障是建设方和施工方的法定义务，但三被上诉人都没有尽到这个义务，造成何有钦死亡的严重后果，故应对此承担责任。C、根据
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第
11条的规定，被上诉人吕文成应对何有钦之死承担无过错责任。D、根据《
安全生产法》第
86条的规定，三被上诉人应承担连带责任。因此，被上诉人徐昌玉、被上诉人刘志文应当与雇主被上诉人吕文成对何有钦的死亡负连带赔偿责任。原审在确定责任时，应依据认定的承包、转包建设工程合同的有关法律认定本案责任分担。2、原判判决三被上诉人各承担15％的责任，何有钦应负55％的责任，没有法律依据。四、原判确定的精神损害抚慰金不足以抚慰死者家属。1、原判确定的被扶养人生活费赔偿额远远达不到农村居民年人均消费性支出的水平，甚至连基本的温饱都成问题。一年仅仅赔偿2729．35元，远远不能满足抚养6个被抚养人，4个小孩读书生活的基本需要。死者的妻子本是一家庭妇女，现在也不得不承担起挣钱养家的重担。虽然法律规定如何计算被扶养人生活费，但还请贵院考虑七上诉人的现实生活情况，判决多点精神损害抚慰金以弥补他们实际生活的不足。2、精神损害赔偿金5000元确实太少。三被上诉人的过错侵权行为造成何有钦死亡，使老人七旬丧子，子女少年丧父，妻子中年丧夫，使这个家庭蒙受人生最大不幸，给其家属造成了难以抚平的心灵伤痛。本案中，被上诉人徐昌玉、刘志文、吕文成完全有能力承担5万元精神损害赔偿金，请二审法院予以支持。据此请求：1、撤销原判，并依法改判三被上诉人向上诉人支付人身损害赔偿金203615．70元。2、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。
被上诉人徐昌玉答辩称：一、原审认定被上诉人徐昌玉与被上诉人刘志文、被上诉人刘志文与被上诉人吕文成之间分别构成承揽合同关系有事实和法律依据；上诉人认为三被上诉人之间是建设工程合同关系，并非承揽合同关系，其理由不能成立。二、被上诉人吕文成与死者何有钦之间同样是承揽合同关系，原审对此认定正确。三、原审对本案已经作出公正、公平的判决，请求二审法院予以维持并驳回上诉人的全部上诉请求。
被上诉人刘志文答辩称：一、原审认定当事人之间存在承揽合同关系是有事实和法律依据的。二、原审认定被上诉人吕文成和死者何有钦之间是承揽合同关系是有事实和法律依据的。三、死者何有钦应当对自身的死亡承担责任。四、原审酌情确定精神损害抚慰金5000元并没有违反《
最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定。
被上诉人吕文成二审期间未作答辩。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案二审期间的争议焦点为徐昌玉与刘志文、刘志文与吕文成、吕文成与死者何有钦之间所形成的法律关系的性质。关于徐昌玉与刘志文、刘志文与吕文成之间所形成的法律关系的性质，根据《
中华人民共和国合同法》第
二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，徐昌玉提供房屋施工用的原材料及施工图纸，刘志文提供施工用的木料和机械、人工，按照徐昌玉的要求完成房屋的建造，向徐昌玉交付工作成果和领取报酬，双方签订的《协议书》符合承揽合同的特征，双方之间的法律关系是承揽合同关系。而吕文成提供人工，按照图纸施工，向刘志文交付工作成果和领取报酬，双方签订的《协议书》亦符合承揽合同的特征，双方之间的法律关系也是承揽合同关系。原审对三被上诉人之间法律关系的认定并无不妥，本院予以维持。关于吕文成与死者何有钦之间的法律关系的认定问题。雇佣合同一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。而所谓承揽合同，如前所述，应指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。关于雇佣合同与承揽合同的区分与认定标准，可综合下列因素分析判断：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，因相关法律关系的一方当事人何有钦已经死亡，由此，关于其与吕文成之间的法律关系只能根据讼争各方在诉讼期间的举证情况，并运用逻辑推理和日常生活经验加以判定。首先，上诉人一方对其所提的死者何有钦与吕文成之间系雇佣关系的主张并无提供任何书面证据予以证实；其次，从讼争双方在庭审中都予以认可的“吕文成从刘志文处接来的工程，然后将工程分成几片，何有钦是做外墙这一片的，报酬是每平方米11元”这一事实来看，何有钦系独立进行外墙贴砖工作，一次性交付工作成果，并与吕文成按照单位面积一次性进行结算，此更符合承揽合同的特征。原审据此认定死者何有钦与吕文成之间系承揽合同关系并无不妥，本院予以维持。但原审将本案的案由定为雇员受害赔偿纠纷欠妥，应为承揽合同纠纷，对此，本院予以纠正。根据《
中华人民共和国合同法》对有关承揽合同的规定和
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第
十条的规定，加工承揽合同双方当事人的法律地位平等，不存在人身依附关系，一般应自担损失。但定作人对定作、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。由于三被上诉人均存在选任承揽人方面的过错，故原审判令三被上诉人对何有钦在完成工作过程中受伤致死所造成的损失各承担15％赔偿责任，合法合理，本院予以维持。原审综合考虑本案法律关系的性质、特点及诉争各方的过错程度 等诸因素，酌定精神损害抚慰金的数额为5000元并无不当，本院予以维持，上诉人主张精神损害赔偿金应为50000元，依据不足，理由不充分，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
据此，依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第
一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈月群、何就垚、何就钧、何秀宜、何杏宜、何近华、梁杰珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 学 军
代理审判员 林 炜 烽
代理审判员 周 芹
二○○五年十月十二日
书 记 员 舒 琴
fnl_55461
