| 【内容提要】司法裁判须以事实为依据，以法律为准绳，其中正确认定事实是适用法律的前提和基础。就案件事实的探知方式和方法而言，人类司法裁判活动先后经历了由无知到科学、由野蛮到理性的曲折发展过程。法律思维不仅仅涉及法律适用问题，亦涉及事实探知问题。本文试从事实探知的证明模式、事实探知的逻辑基础和事实探知的思维特点等几个方面，谈谈对事实探知中的法律思维问题的肤浅理解和初步认识。
【关键词】事实探知 法律思维 证明模式 逻辑基础 思维特点
谈到法律思维问题，人们主要将目光集中法律适用领域，给人感觉好像事实探知与法律思维无关。其实，事实探知亦涉及到法律思维问题。笔者以为，事实探知中的法律思维，主要涉及事实探知的证明模式、事实探知的逻辑基础和事实探知的思维特点等几个问题。笔者试从这几个问题着手，简要地谈谈对事实探知中的法律思维问题的理解和认识，以期求教于法律界同仁。
一、事实探知的证明模式
所谓事实探知，是指法官在司法裁判中审理和认定案件事实的司法活动。我们知道，司法裁判须以事实为依据，以法律为准绳，其中正确认定事实是适用法律的前提和基础。就案件事实的探知方式和方法而言，人类司法裁判活动先后经历了由无知到科学、由野蛮到理性的曲折发展过程。在人类早期，司法裁判活动通过神示方式来进行事实探知，例如采取对神宣誓、水审、火审、决斗、卜筮和十字形证明等方式，来判定当事人陈述的真假和案件的胜负。随着人类认识能力的发展，证据制度逐渐取代神示制度而成为司法裁判探知案件事实的主要方式。迄今为止，中外司法裁判围绕证据制度的事实探知模式主要有三种：
一是规范证明模式。即法律根据证据的不同形式，预先规定各种证据的证明力和判断证据的规则，法官必须据此作出判决的一种事实探知模式。规范证明模式的好处在于预先规定各种证据的证明力大小和判断规则，有利于消除法官认证的混乱状态，从而可以限制法官的任意性和司法专横；但由于法律对证据的证明力大小所作的绝对性规定，实际上完全剥夺了法官在认证过程中主观能动性，使充满理性和技术性的司法审判工作过于简单、被动和机械，失去了法官应有的职能作用。与此同时，规范证明制度将当事人的“口供”视为证据之王，客观上造成了刑讯逼供的盛行！因此，“法定证据规则的内容尽管有着经验的基础，但法定的形式和效果却窒息了法官的能动认识作用，使证据评价及事实认定成为一种消极、呆板的三段式的演绎过程。在这个意义上，法定证据原则往往是以牺牲发现真实的诉讼目的来保障法官主观随意性的理念，换言之，是在某种程序上以牺牲诉讼的可靠性来确保诉讼的可信赖性。”[1]
二是自由心证模式。即将证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均交由法官（或陪审团）凭自己的良心、理性自由判断，最终形成内心确信的一种事实探知模式。自由心证模式的核心内容，就是对于各种证据的真伪、证明力的大小以及案件事实如何认定，法律不作具体规定，完全听凭法官（或陪审团）根据理性和良心的指示进行自由的判断。法官（或陪审团）通过对证据的审查在思想中形成的信念，叫作“心证”，“心证”达到无任何合理怀疑的程度，叫作“确信”。法官（或陪审团）通过自由判断论据所形成的“内心确信”－－这样一种理性状态，就是作出事实判断和认定的依据。[2] 很明显，与规范证明模式相比较，自由心证模式由一个极端又走向了另一个极端，它把证据的取舍和证明力大小的认定，完全交由法官凭良心和理性去自由判断，这未免又过于宽泛和失去控制，且人为地扩大了法官在事实认定中的主观能动性和客观公正性。推崇自由心证模式的学者甚至认为，在判断证据的证明力时“除了理性的指示和良心的感悟外，确是不知道有其他规律的。” [3]
三是混合证明模式。即将规范证明模式与自由心证模式相结合，择取合理成份，避免各自弊端所形成的一种证明模式。具体来讲，法律一方面对证据的种类和证明力的大小作出具体规定，另一方面又给法官自由心证留下余地，从而在保证证据判定统一性的基础上又不失灵活性。事实上，混合证明模式代表了当今世界证据制度的发展趋势，只不过不同国家在对规范证明与自由心证的侧重方面有所差异而已。
前苏联所谓的内心确信制度实质上也是一种自由心证模式，但与西方资本主义国家的自由心证模式不同的是，在于对证明标准的不同认识。前苏联内心确信制度追求的是一种客观真实，而西方自由心证制度追求的乃是一种法律真实。我国证据制度由于受前苏联证据理论的影响，加之在党的实事求是思想路线指引下，实行的是自由心证模式，追求的是客观真实标准。在法律理论界和实务界的努力下，我国证据制度发生了很大变革，在证明标准上形成了以法律真实为证明标准的共识，并由最高法院制订和颁布了民事证据规则和行政证据规则两个司法解释；但也存在不可忽视的问题：一是在事实探知模式和证明标准上，目前还难以得到社会认同；二是刑事证据规则和证明标准问题，存在的争议很大，一时很难出台；三是由于社会难以认同和法官素质等因素的影响，民事证据规则和行政诉讼证据规则在实践中的实际效果并不理想。
二、事实探知的逻辑基础
认定案件事实的关键是证据，但证据的收集提供和运用证明不能自我进行，它需要通过当事人积极的举证和证明行为来实现。那么，如何促使当事人积极实行举证和证明行为呢？或者说，当事人举证责任如何分配？当事人不举证或举证不能的法律后果是什么？这便是证明责任制度需要确立和解决的问题。证明责任制度，一方面为当事人积极实行举证和证明行为提供了源动力和激励机制；另一方面也为法官查明案件事实提供了条件和保障，并在案件事实难以查明的情况下，为法官判定应由谁承担败诉后果提供了重要依据。确立证明责任制度，目在在于把诉讼中的事实之争明确地将其引导为证据之争，让当事人只能从自己不能证明中去寻找败诉的原因，而无法从法官身上追究败诉的缘由，从而促使双方当事人围绕证据问题展开公平竞争，充分调动他们参与诉讼的积极性，突出法官在诉讼中居中裁判的地位和作用，保障诉讼活动顺利有序进行，从而达到提高诉讼效率和确保司法公正的目的。因此，证明责任不仅是证据制度的核心内容，而是事实探知的逻辑基础，是联系实体法与程序法的纽带和桥梁，也是诉讼活动得以支撑的脊梁，[4] 在司法裁判活动处于十分重要的地位和作用。
1、证明责任的基本内涵。证明责任具有两层涵义：第一层涵义是指客观上的或实质上的证明责任，又称结果责任；第二层涵义是指主观上的或形式上的证明责任，又称行为责任。这两层涵义具有如下辩证关系：[5]
首先，行为责任与结果责任均是证明责任内涵的有机组成部分，是在证明责任外化过程中相继呈现出来的责任形式。从发生时间的先后顺序来看，行为责任在先，结果责任在后，行为责任履行程度如何，往往决定着结果责任的发生。但从逻辑关系来讲，先是有结果责任的预先设定，然后才有行为责任的实际履行。换言之，正是由于实体法上的结果责任之预先设定，然后才使得程序法上的行为责任之负担成为必要和可能；正是由于结果责任的客观存在性，当事人的行为责任在履行过程中主观上往往是极力避免结果责任的实际发生，从而使结果责任发挥了其基本作用，证明责任制度也因此具有了实质意义。
第二，在行为责任与结果责任之间，结果责任是根本和最本质的责任，亦即结果责任决定行为责任。履行行为责任的目的，对证明责任的负担者来说，是为了解除结果责任；对对方当事人来说，则是为了防止和阻止另一方当事人履行行为责任的成功。因而行为责任与结果责任之间的关系，一方面是手段与目的关系，行为责任是手段，结果责任是目的，履行行为责任是为了解除结果责任；另一方是先行后继的关系，即先是在观念上有了结果责任的预设，后是在现象上才有了行为责任的运作。因此，证明责任的核心和庭审诉讼的实质，往往是双方当事人为了避免或促使结果责任的发生而展开的一场证据之争斗。从这个意义上来讲，结果责任是最根本和最本质的责任，结果责任决定行为责任。
第三，结果责任出现的前提是当事人主张的事实仍处于真伪不明的状态。德国法学家汉斯.普维庭的认为，构成“真伪不明”的条件是：[6]①原告已经提出了有说服力的主张；②被告也提出了实质性的对立主张；③对争议事实主张需要证明（自认的事实、众所周知的事实、没有争议的事实不在此限）；④所有程序上许可的证明手段已经穷尽，法官仍不能获得心证；⑤口头辨论程序已结束，上述第③或第④项状况仍没有改变。 由此可知，结果责任是在事实没有得到证明或没有证明时所应承担的一种后果责任，举证不能往往是造成该后果责任发生的重要原因，但不是唯一原因。
第四，行为责任与结果责任之间在一定情况下可能影响对方内容的设定。一项事实主张，只会产生一个结果责任；而一项法律主张往往需要多项事实主张来支撑，故一项法律主张可能会产生多个结果责任。结果责任依其分配原则，不是由原告就是由被告承担，有时也会由第三人承担，但不可能出现双方都承担或都不承担的情形。是否承担结果责任，往往对于行为责任的承担顺序和履行程度存在着实质影响，承担结果责任的一方当事人，总是要先行承担行为责任；在该行为责任履行之后，将可能产生于对方当事人不利情形时，对方当事人则存在着承担相反行为责任的必要。因此，在证据分类上，存在“本证”与“反证”之区分。在证明程度上，基于本证与结果责任联系在一起，故本证的证明要求往往比反证的证明要求要高。
第五，行为责任与结果责任虽关系紧密，但存在本质区别。这种区别主要表现为：1）产生的法律根据不同。行为责任是基于诉讼法上的要求而产生的；结果责任则是基于实体法的要求而产生的，是从实体法的适用原则中派生出来的。2）责任能否转移不同。结果责任来自预定的分配原则和规则，它从诉讼开始到诉讼结束，只能固定由一方当事人承担，不存在责任转移问题；而行为责任的承担在诉讼中并不是固定不变处于静止状态，而是随着一方当事人履行行为责任的程度在当事人之间处于一种不断转换的动态过程。3）能否得到协助履行不同。行为责任的实际履行须以当事人的诉讼行为能力为基础，故立法者对这种责任一般允许当事人借助外力来履行，如借助律师等；但结果责任是一种后果责任，故结果责任只能是当事人自己承担，不存在其他人协助的问题，也不存在变更负担的问题。
2、证明责任的分配原则。由于事实真伪不明的诉讼大量存在，案件事实真伪不明产生的不利后果也是客观存在的，而证明责任的分配直接关系和影响着一方当事人实体权利的实现，因而在证明责任理论中，证明责任的分配比认识证明责任更重要或更有现实意义。
“谁主张，谁举证”是古罗马法确立的有关证明责任分配的一项基本原则，在现代以前的证据法处于核心地位，迄今仍对现代证据制度产生着深远影响。但随着产品责任、公害侵权、知识产权等为代表的现代技术侵权纠纷的出现与扩展，使得这一古老的证明责任分配原则受到冲击和挑战。在现代证据法理论中，最为活跃的乃是证明责任分担领域，产生了诸如法律要件分类说、待证事实分类说、原则与例外说、危险领域说及利益对抗说等不同的学说观点。[7] 但笔者以为，鉴于证明责任分担对当事人权益的实现起着实质性影响，原则上应由立法作出明确规定(亦即证明责任分配之法定原则)，故上述有关证明责任分配理论对立法将产生不同影响，但对司法具体操作来说，一般不具实际和直接意义。换言之，法官在司法裁判中对待案件证明责任的分配，应严格依照法律规定进行，此问题不属于法官自由裁量权的范畴。除非法律对有关案件类型的证明责任之分担未作规定，法官此时应依据相关证据理论和案件的实际情况，为案件证明责任的分担确立相应的规则，此乃属“法官造法”的范畴。
3、证明责任的法定解除。证明责任的分配是法定的，但在特定或例外情况也是可以解除的，并不是永远由当事人负担下去。这些情况主要包括：
1）证明任务已完成。负担证明责任的一方当事人通过行为责任的实行履行，已达到法律所要求的证明标准或程度，亦即法官对案件争议的事实已形成内心确信，诉讼开始时争议事实处于真伪不明的状态已消除，其证明责任也就自然可以解除。证明责任解除的同时，在 某种程度上即表明负担结果责任的一方当事人获得胜诉。
2）推定。推定分为事实上的推定和法律上的推定。事实上的推定，是指以某一事实的存在或不存在为前提推出另一事实的存在或不存在。事实推定，在诉讼中表现为法官依已明了的事实推定出待证事实的真伪，而无须当事人就此问题进行举证。法律上的推定又分为法律上的事实推定和法律上的权利推定，前者属于事实认定范围，后者属于法律适用范围。法律上的事实推定，是指通过适用法律的规定推定出来未知的事实。在民事和行政诉讼中，适用疑惑事实从无原则；在刑事诉讼中，适用疑罪从无原则，亦即无罪推定原则。这些原则也是推定规则在司法证明模式或法律思维方式上的一种具体表现。总之，推定也是事实探知的一种方法和途径，只要通过推定可以消除争议事实处于真伪不明的状态，负证明责任的一方当事人即可解除证明责任的实际负担。
3）自认。所谓自认，是指当事人在诉讼过程中作出与相对方主张相一致的陈述。需要明确的是：①自认是对事实的承认，非对权利的承认；②自认一般应以诉讼内的自认为原则，排除诉讼外自认的效力；③自认应以明示方式作出，不能以默示方式作出；④自认的主体原则上限定于当事人，对于特殊代理的案件，也包括诉讼代理人；⑤自认在一定条件下是可以撤销的；⑥自认只适用于民事和行政诉讼领域，目前尚不适用于刑事领域。在西方国家，犯罪嫌疑人的承认是可以作为证据的，但它的适用是与沉默权制度相配套的，犯罪嫌疑人只有在自愿情况下作出的承认才有法律效力。当案件争议事实通过当事人自认而处于无争议状态时，负担证明责任的一方当事人，不但可以负责行为责任的履行，还可以解除结果责任的负担。
4）无须证明的事实。根据证据法的规定，下述事实属于无须证明的事实：①众所周知事实和自然规律及定律；②预决的事实，即已为法院发生法律效力裁判文书所确认的事实；③公证的事实，即已为有效公证文书所证明的事实。[8]这些事实往往属于法官经验知悉的范围， 不用当事人就此事实承担行为举证责任。
三、事实探知的思维特点
法官通过证据对案件事实的查明与认定，是先建立在对证据材料感性认识基础之上的，然后通过理性认识形成内心确信的一个心理活动过程。因此，在事实探知方面，法官的思维应当符合如下几个特点：
1、信息的选择性。法官对案件事实的认定，是根据法律适用的需要来确定的。也就说，并不是案件的所有事实都需要法官去查清楚，法官对待证事实的确认，目的在于满足法律适用的需要。此外，对于待证事实的认定和判断，并不是所有证据材料都有价值，对于明显不符合证据资格的证据材料，通常都是排除在庭审调查之外的，以免影响庭审的效率和法官的精力。这些证据主要包括：①与案件事实明显没有关联性的证据材料；②不适格证人所作的证词；③不符合证据形式要件的证据；④违法收集的证据；⑤复证的排除；⑥法律和司法解释规定的其他应当排除的证据材料。
2、运行的程序性。法官对证据的判断与确认，具有严格的程序性。这主要表现在以下几个方面：首先，庭前证据开示的程序设立。为了保证庭审的实效性，在庭审前一般都设置了证据开示证据和证据排除制度。通过证据开示，让双方了解对方的证据情况，一方面有助于防止搞庭审突击，另一方面有利于庭前的和解。通过证据排除制度，将未经庭前公示的证据和明显不具备证据资格的证据材料，排除于庭审调查范围之外。其次，庭审举证和质证的程序安排。在庭审调查中，一般是先由负有证明责任的一方当事人举证，对方当事人予以质证；再由对方当事人举证，负有证明责任一方当事人质证。依此顺序，如此反复，直至查明案件事实为止。致于具体举证和质证方式，既可以一证一举，一证一质；也可以采取一组证据一举，一组证据一质。采取何种具体方式，依据案件事实的复杂程度来决定。依证据规则的规定，未经庭审举证和质证的证据，不能作为定案依据。第三，证据失权制度的设立和法官取证的条件限制。当事人举证有期限规定，逾期举证，将丧失继续举证的权利，从而导致败诉的可能；特殊情况需要延长举证期限的，需要申请并得到法官的批准。为了保证庭审的对抗性和公正性，法官原则上不能依职权调查取证；对当事人确实有困难不能调取的证据，当事人可申请法院调取，但证据规则对此作出了明确限制性规定。最后，法官的心证公开与释明权的行使。为了保障庭审质量和效果，法官在庭审过程中应适时适度地公开自己的心证，以使得当事人能够了解和把握自己履行证明责任的程度。与此同时，法官还应根据诉讼状态和走向，依自由裁量权决定行为责任之负担在当事人之间转移，以保证庭审的对抗性和公正性。比如原告就自己的主张进行了举证，并形成一种对被告可能不利的情形，此时，证明的行为责任就应转移到被告方，若被告不提供反证予以反驳，就有可能承担败诉的后果。此外，对于当事人没有注意到证据问题，例如有些待证事实需要当事人举证，法官依法应行使释明权，向当事人讲清楚，以为案件事实的探明创造条件。
3、过程的反复性。法官对案件事实的认定，在思维上会随着双方当事人在庭审中的来回举证、质证而不断反复。当原告方举出一组证据时，法官的思维可能会倾向原告方；当被告方在质证过程中提出了不同看法，或通过提供反证予以回击时，法官的思维又会转向被告方。如此反复，直到法官最后在思维上作出最终的结论。此外，法官在对事实的探知过程中，也会“目光穿梭于事实与规范之间”，目的在于根据案件事实来寻找法律规范，尔后又根据法律规范来载剪案件事实，如此反复，直到案件事实与法律规范之间建立起某种逻辑关系为此。
4、方法的综合性。对于证据的判断和事实的认定，法官在思维过程中，除了要依据各种证据规则进行判断的同时，还要综合运用分析、对比、印证、辩认、鉴定、排除和推理等多种方法来进行审查、判断和认定。有的还会采用测谎仪、现场实验等辅助手段帮助分析判断。与时同时，法官在分析与认定诉讼证据和案件事实时，也会采用一些心理学原理来分析证据的真伪和证明力大小，例如当事人陈述时面部表情等。具体认证方法的适用，应根据具体案件的具体情况来确定。由于篇幅所限，笔者在此无法作具体介绍。总之，在证据认定和事实探明上，法官的司法经验和社会阅历十分重要，事实上此方面的工作仅凭理论知识是无法办到的。例如法官以生活经验，根据老猪“识途”的事物本性，决断一头猪的争议。[9]
5、内心的确信性。法官通过对证据证明力的大小进行分析和判断，最终形成对案件事实的认定，其结论并非是百分之百的肯定与否定，而只是一种内心的确信。在民事案件中，也许原、被告双方的证据情况，在法官内心难以下判断，只是法官觉得原告方的证明力要比被告方的稍大一些，因此觉得原告方主张的事实存在的可能性要大一些，于是作出有利于原告方的事实判断和认定。在刑事诉讼中，法官最终作出有罪或无罪的事实认定，也不是说百分之百地接近案件的客观真实，而是在法官看来，已经排除一切可疑的因素，而这些可疑因素往往是法官根据生活经验、事物的属性和相关逻辑知识来确定的。在我国刑事司法实践中，对于一些案件事实无法做到排除一切合理怀疑的程度，但被告人构成犯罪的可能性非常大，只是部分细节无法查清，部分关键证据无法获得，如作案工具未能提取等，此时采取的往往是疑罪从轻办法，特别是对于涉及死刑案件。这实际上也说明了一个内心确信的程度问题，往往取决于刑事政策和具体案件在社会上的影响程度。因此，在我国实行“严打”刑事政策的情况下，要法院和法官严格实行排除一切合理怀疑的程度要求，往往是很难做到的，特别是对一些民愤比较大、社会影响比较广泛的刑事案件。
【注释】
[1]王亚新：《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题》，载《比较法研究》1993年第2期。
[2]参见陈一云主编：《证据学》，中国政法大学出版社1996年版，第31页。
[3]［苏］安?扬?维辛斯基：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，法律出版社1957年版，第173页。
[4]参见张卫平：《证明责任的概念》，载王利明等主编《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版2000年版，第379页。
[5]参见王纳新：《证明责任若干问题之理论探讨》，载吴家友主编/吕忠梅执行主编《法官论证据》，法律出版社2002年版，第136页。
[6]参见［德］汉斯?普维庭著/吴越译：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第195～197页。
[7]关于上述学说的具体内容，可参见汤维建：《证明责任的内涵构造》，载王利明等主编《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年版，第413页以下。
[8]我国学者称之为“司法认知”，但笔者以为司法认知的对象不仅包括案件事实，而且包括法律适用，故将此类事实的认定称之为“司法认知”，有些名不符实，还是称之为“经验知悉”更为准确和妥当。
[9]参见赵蒙、陈勇：《老猪也“识途”——法官以生活经验决断一头猪的争议》，在2004年3月21日《人民法院报》第3版。
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