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摘 要:中国有着深远的德治渊源,而法治的发展在中国则起步较晚。党的十五大报告首次阐述了“依法治国”的思想,正式确立了建设法治国家的目标。虽然中国法治建设已取得了初步成果,但我们也应该看到这一阶段性成果的取得并不是一帆风顺的。在探究中国法治国家建设路径的同时,我们不能忽视制度、体制背后的观念因素,法律文化是人们头脑中无形的法,是影响民主与法治进程的重要因素。对于中国的传统法律文化,我们应本着实事求是的原则,分清利弊,取其精华,去其糟粕。 关键词:传统法律文化;依法治国;法治理念 现代的“法治”概念是舶来语,不同于中国传统法家思想的“法治”观。前者作为一种法律信仰、治国方略,已被现代国家普遍接受并广泛实践;后者作为治理国家的手段主要体现其工具价值。从西方社会亚里士多德的法治观到现代法治理念的发展,法治内涵不断得到丰富和补充,理论层面上,主要包括民主、正义、自由、平等、人权、理性、秩序、合法性等几大要素;制度层面上,要求有完备、健全的法律体系。 中国有着深远的德治渊源[1],而法治的发展在中国则起步较晚。新中国的法制现代化起步应该追溯至1979的改革开放,法制作为中国社会主义现代化建设议题之一被提到整个国家的发展日程当中。1997党的十五大报告首次全面阐述了“依法治国”的思想:“依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法制化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。依法治国,是党领导人民治理国家的基本方略,是发展社会主义市场经济的客观需要,是社会文明进步的重要标志,是国家长治久安的重要保障。”随后二十几年的法治发展,依法治国已经取得了显著成果。1999年的宪法修正案将“依法治国,建设社会主义法治国家”写入宪法, 以根本法的形式确立了依法治国的基本方略; 200年的宪法修正案,规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯,国家尊重和保障人权”,确立了私有财产保护和人权保障的合法地位。依法行政方面,国务院于2004年印发了《全面推进依法行政实施纲要》,明确规定了今后十年全面推进依法行政的指导思想和具体目标、基本原则和要求、主要任务和措施,是进一步推进我国社会主义法治建设的重要文件。法律制度建设方面,党的十五大报告、十六大报告均提出,到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系,具体包括七大类法律:宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。[2]到目前为止,中国特色法律体系的基本框架已经建立并初具规模。法治观念完善方面,在经历了缺失民主与法治的特定历史时期后,民主政治、人权保障、公平正义的价值观逐渐显现出来,对文明、理性、和平的追求使人们更加深刻认识到依法治国的重要意义,法治观念正在进一步深入民心。 依法治国进程中阶段性成果的取得并不是一帆风顺的。中国有着漫长的封建历史时期,自给自足的农耕经济使得中国的传统文化得以世代延续并对社会生活的各个方面产生着深刻影响。中国传统的法律文化由于受古代诸子百家的影响,表现出丰富性及多样性,尤其以“礼”为中心的传统儒家思想,对人们法律观念的影响一直延续至今。依法治国有共同的规律和内涵,但不同的国情与不同的法律文化就会有不同的法治实现方式。[3]因而在探究中国法治国家建设路径的同时,对于传统法律文化的研究就显得尤为必要。我们不能忽视制度、体制背后的观念因素,法律文化是人们头脑中无形的法,是影响民主与法治进程的重要因素。对于中国的传统法律文化,我们应本着实事求是的原则,分清利弊,取其精华,去其糟粕。 一、传统法律文化与法治国家建设的冲突 中国法律儒家化是中国古代法律制度的特征之一。儒家思想以“礼”为中心,强调贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别。“礼”是维持有别的规范,与国家机器相结合便成为治国的工具。在治国方面,“礼”的含义更多的是指社会行为准则,这时,“礼”所起的是规范作用,“礼”在满足欲望时,对人们思想和行为加以规范。但是在现代社会,以“礼”制为中心形成的宗法等级观念、特权思想、“人情大于王法”以及“无讼”等法律观念与现代法治产生了强烈冲突,不利于中国法治国家的建设。 1.重权轻法、宗法等级观念严重 传统儒家思想中,围绕家族与阶级两大特征所形成的宗法等级制度在古代社会与法律制度中占有极其重要的地位。在以父权为中心的家族关系中,尊卑长幼以及夫妻之间存在着明显的不平等,这种不平等尤其体现在法律制度中。基本上历代法律都规定,长辈对晚辈的忤逆不孝行为有惩治权,可以剥夺其人身自由乃至生命权力,而晚辈不仅没有异议的资格,更没有反抗或者自卫的权力。君之于臣与早期的父之于子,都有生杀权。例如《史记·李斯列传》中就有这样的记载,秦二世矫秦始皇诏,赐将军蒙恬及公子扶苏死,扶苏说:“父而赐子死,尚安敢复请?”,[4]17足以说明长辈与晚辈不平等的法律地位。同样,夫之于妻也享有法律上的特权。在男女有别、男尊女卑思想的指导下,妻并不是婚姻关系中平等的一方,而是婚姻附属品,一旦违反了三从四德的传统,夫就有以“七出”的权力来解除婚姻关系。同时,中国古代法律承认贵族、官吏、平民和贱民的不同身份。法律不仅明文规定生活方式因社会和法律身份的不同而有差异,更重要的是不同身份的人在法律上的待遇不同。贵族和官吏享受法律上的特权,而贱民在法律上则是受歧视的阶层,他们不能与良民通婚,也不能应试做官。[4]369法律只是特权阶级用以统治人民的工具,他们自己则全然于法律之外,不受其约束,所谓“刑不上大夫,礼不下庶人”。法律对等级制度的极端重视,表现在立法上就是制定了大量有利于特权阶级的特殊规定。如:八议制度、官当制度、上请制度等。 由传统宗法等级制度导致的家长制及重权轻法观念对现代社会依然有深刻的影响。在现代社会中,由家长制导致的包办婚姻、对子女人格权利及人身权利的限制事件依然随处可见,在文明与法治社会中,父母首先应该正确认识与子女平等的法律地位,这是建立互敬互爱的良好家庭关系的前提,也是建立法治国家的基础。同时,由族长、村长等一些德高望重的人对族内或村内纠纷进行裁判,实际上起着法官的作用。家长制导致了法律的虚无主义,以家族权力代替法律裁判的民间潜规则加剧了民间法与国家法的冲突。 2.重人情轻法律 重人情轻法律的法律文化传统源于儒家学说的“亲亲尊尊”思想。“亲亲”,就是必须爱自己的亲属,特别是以父权为中心的长辈,要做到父慈、子孝、兄友、弟恭。“尊尊”,则要尊敬应该尊敬之人,包括皇帝、贵族、长者、师者、有德之人等。古代中国是以家庭为基本单位的等级社会,为维护家庭伦理和等级特权,统治者对于“亲亲”、“尊尊”思想格外推崇,体现在法律制度上则有亲亲相容隐的义务与权力;子孙可为长辈代刑的传统;对于事出有因、确实情有可原的犯人可以上请,由皇帝定夺准予缓刑与免刑;在罪犯父母年老无侍,而只有一子的情况下,也可上请免除死刑或延缓流刑以留存养亲,除所犯罪为“十恶”,均可以得到准许等制度。这些制度的设立均是从人情与伦理的角度出发,旨在维护封建的伦理道德和社会秩序。与此同时,以熟人交往为特征的传统农业社会将“亲亲、尊尊”思想加以变通和扩大,使之超出家庭的局限而适用于整个社会。这种相对固定群体间的社会活动彼此发生影响,形成一个无形的关系网络,人情是这个关系网络的维系。 “亲亲”、“尊尊”是人类本性的客观存在。在有家庭、亲属和熟人关系存在的社会里,“亲亲”、“尊尊”是无法被抹杀掉的,也是法律所无法回避的现实状况。但是,我们不得不承认,中国传统法律中“亲亲”、“尊尊”原则被引申的是“过”而不是“不及”。真理向前迈出一小步就有可能成为谬误。客观地说,过分强调道德、伦理、亲情、义务的法律文化传统对于法律的发展产生了消极影响。在建设法治国家的今天,人们的法律意识与法治观念依然十分淡薄,法律的庄严与权威还没有深入人心。在明辨事物的是非曲直时,人们往往首先想到的是用道德和情理作为判断的标准,而不是从法律的角度考虑问题。在司法、执法实践当中,正当合理的自由裁量权的行使已超出了立法授权的范畴,托关系、走后门、以理代法、以情代法现象屡禁不止,有违于司法的权威性与公正性。道德与伦理是法律渊源之一,我们不是要割裂地看待道德与法律的关系,更不是要清除所有的“亲亲”、“尊尊”思想,法律可以适度体现“亲亲”、“尊尊”,例如可以制定对于老、弱、病、残者的特殊保护条款等。但是在法治社会中,法律较伦理与人情的地位应该是第一位的。法律来源于情理道德,但又高位于情理道德,法律符合于情理道德,但这种情理道德是社会的公共情理道德或公认的情理道德,它决不能被私德所抑制。如何协调情与法之间的冲突,使他们能够共同有效地推动社会的发展,是我们在法治国家建设中所面临的一个问题。 3.无讼、贱讼、畏讼的传统法律思想 中国传统法律文化中有“无讼”的思想。早在春秋战国时期,孔子对诉讼就有这样的评价:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎!”儒家思想认为,“诉讼”为礼所不容、为贤者所不屑,是破坏纲常、搅乱社会的恶举,并且诉讼的目的是为了寻求个人的私利,这与儒家所倡导的“修身、齐家、治国、平天下”的“天下为公”思想相背离。“讼师”职业历来受人鄙弃,社会地位低下。而且各朝各代都制定法律对讼棍、滋讼进行制裁。可以这样认为,“无讼”是中国古代政治与法律的价值取向。对“无讼”的推崇必然导致“贱讼”观念的形成,诉讼被认为是道德败坏的行为。“畏讼”是“无讼”价值观的另一种形式的表现。畏讼思想形成的现实依据有两点:一是统治者对“无讼”的推崇导致各朝各代都制定了严酷的法典和审讯制度以制裁诉讼之人,刑讯逼供被赋予合法性,并且适用原、被告双方。二是贪官酷吏的肆意勒索,也让有理无钱的老百姓对诉讼敬而远之。 传统的无讼、贱讼、畏讼思想在我国农村仍然表现得非常典型。中国人的乡土情结与被动接受外来法治理念而产生的排斥心理,使得现代法治理念在中国的推进十分缓慢。时至提倡现代法治的今天,人们心目中还存有某种程度的贱讼思想,由于怕打官司而被他人耻笑,本应该通过法律可以解决的矛盾却怠而不决,最终给社会留下不安定的隐患。受封建社会“法即刑”观念的影响,一部分乡村百姓认为法就意味着惩罚,往往视寻求司法诉讼为畏途,不敢寻求法律的救济,而转投于乡规民俗的束服力,这也为民间法提供了生存空间。再有,司法诉讼意味着一定的经济投入,诉讼费用对于现阶段中国农村的发展状况来说还是一笔不小的支出。综上所述,传统的“无讼”观压抑了个人诉讼权利的实现,破坏了法律在人们心目中的威信,对于依法治国的实施弊大于利。同时,现代司法制度具有距离性,对于居住在交通与信息相对不发达的农村地区的人们来说,它始终是表面上的事物,未能真正走进人们的生活。 二、传统法律文化对法治国家建设的促进 法律文化属于社会上层建筑范畴,虽然国情的差别和时代的特点,产生出诸多各具特色的法律文化,但是法律文化作为文化的一种,也像其他文化一样,具有历史的连续性、继承性的共同特性,是可以超越国界和时代局限而相互间产生影响的。我们很可能过多地关注于指责和批评中国传统文化中的弊端,而忽视了它的可继承性价值。传统与现代并不是决然对立的,依法治国的实现依托于对法律传统的扬弃和创新,完全割裂中国传统法律文化对法治的促进功效是不客观的。因此在扬弃传统法律文化弊端的同时,我们也应努力挖掘传统文化的合理成分,将中国传统的思想精华继承下来,使之为我所用。 1.和谐、中庸的大同世界观 “中庸”,“和谐”是儒家传统思想的精髓。“喜怒哀乐之未发,谓之中;发而皆中节,谓之和。中也者,天下之大本也。和也者,天下之达道也。致中和,天地位焉,万物育焉。”[5]208“中”的含义是恰如其分、恰到好处,是“度”的衡量标准。“和”是协调分歧,达成和睦一致。“中”与“和”相辅相成,互为手段与目的。追求和谐,并不意味着否认事物之间存在的不同,而是求同存异,寻求共同点使事物达到和谐一致。中国人主张“和为贵”,在一个有序社会组织里,有各种不同行业、不同才能的人存在,他们各司其职,发挥不同的作用,各取所需而彼此间没有冲突,也就是“万物并育而不相害,道并行而不相悖”的状态。和谐、中庸的思想应用于法律领域,则要求统治者要寻求各阶级不同利益的平衡点,从维护统治阶级的长远利益与整体利益出发,在立法上适当考虑底层的利益,制定相对公平正义的法律;在司法上,则要求公正执法、刚正不阿。当然,由于历史局限性和统治阶级利益的驱动,传统儒家社会并没有建成公平正义的法律体制,也没有实现《礼记·礼运》篇中所描绘的和谐、安定、有序的大同世界的设想。 “和谐”的内涵在不同的社会、不同历史条件下会有所差异,但对安定有序、国泰民安的美好社会的向往始终是人类孜孜以求的目标。中庸、和谐的传统文化对我们依法治国,构建法治化的和谐社会仍具有现实意义。党的十六届四中全会提出了“构建社会主义和谐社会”的目标,以民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处为特征的和谐社会,充分说明了民主法治与和谐社会的必然联系,和谐社会首先是一个法治社会。现代法治的基本特征在于它的公平性与正义性特征。社会主义和谐社会是公平正义得到充分实现的社会,法治通过保障公平正义的实现而促进和谐社会的发展,社会和谐程度的提高又进一步促进公平正义的实现。从这个意义上说,公平正义的实现程度,又是现代和谐社会与古代和谐社会的区别之一。 2.德主刑辅,注重人的教化培养在传统儒家思想中,“礼”的含义十分广泛。 它可以意味着仪式、礼节,或社会行为准则。在治国方面,它指的是行为准则。“礼”用于礼节、礼仪时,有另一种作用,就是文化教养。凡建立起“礼”的地方,就形成“道德”,按“礼”而行的人就是有道德的人,违反“礼”的人就是没有道德的人。[5]155中国传统文化非常崇尚有德之人,注重人的教化与培养。“德”是为君、为臣、为子的基本之道,只是内涵各有差异。为君要有为君之道,国君对百姓要仁爱,要实施仁政,孔子主张“为政在人”,孟子说“民为贵,社稷次之,君为轻”。同时也要注重百姓的力量,偏离为君之道时,民众有革命的权力,民可载舟,亦可复舟。而臣民的德之道则是要信守礼仪,讲究亲亲、尊尊,亲近长辈,尊敬师长,要做到“老吾老,以及人之老;幼吾幼,以及人之幼。”从爱家人推广到爱其他人,也就是实践儒家所推崇的“仁爱”理念。上至一国之君,下到庶民百姓,如果人人都能够重视道德的力量,人人都有仁德之心,那么国家自然就会昌盛、人民就会安康祥和。“德”文化用于法律制度中就是主张德主刑辅。儒家思想认为“德礼为政教之本,刑法为政教之用”,德治是治国之本,国家的治理要靠全民族普遍素质的提高,只有自主自愿遵守法律,违反社会秩序后有耻辱感,国家才会达到无为而治的理想状态。中国历代统治者也都非常注重人才的选拔与培养。法律的制定、执行、完善均是由人来完成的,人的素质高低直接关系到法律实施的好与坏,关系到国家的安危与发展,因而有“名主治吏不治民”,“有治人,无治法”的主张。当然后世统治者也逐渐认识到道德的局限性,仅靠道德的教化并不能实现理想中的大同世界,孟子认为“徒善不足以为政,徒法不足以为自行”,道德的作用是内在的,法律的作用则是外在的,只有德与法的互相配合,才能治理好国家,这时中国的传统德治思想已涵盖了部分法制思想。 中国传统的德治思想以及注重对人的教化培养理念对现代社会同样具有借鉴意义。在建设法治国家的进程中,党和国家、政府在坚持“依法治国”的同时,适时地提出了“以德治国”,使“法治”与“德治”并举。以德治国的提出不是对法治的限制,而是对法治的促进。法律与道德都有追求公平、公正的共性,这些共性使两者可同时使用,并行而不悖,又可以互相补充,内外兼施,克服法治单一性和片面性的缺点,使依法治国起到事半功倍的成效。 三、结语 传统法律文化与现代法治国家建设的冲突反应在具体问题上则是民间法与国家制定法的矛盾适用状态。民间法在我国民间社会,尤其在经济相对落后的农村地区有广阔的生存空间。民间法并不是一个正式的法律概念,而是法学研究用语。这种民间法律习惯、法律规则中包含有重要的传统法律文化和法律制度成分,为我们研究传统法律文化的现代性提供了重要途径。对民间法的关注,使法学研究对象突破了国家制定法的限制,将社会中潜在运行的法律习惯和规则纳入考察范围,扩展了法学研究的视野。但是在对民间法研究的过程中,我们应该理顺路径与目的的关系,正如以德治国是依法治国的促进与保障,对民间法的研究应该以研究民间法为途径和手段,探究中国现实社会影响法治的各种因素,并对其加以理论及实践的总结,从而探寻一条有利于中国法治国家建设的新路径。只有这样,才会避免在法治与乡规民俗的冲突中偏离法治的最终追求。 总之,中国传统的法律文化是我们宝贵的精神财富。在建设法治国家的进程中,我们既要大胆地吸收西方现代的法治理念,不断完善制度性法律文化心理,注重法律价值培养,使法律文化心态由传统向现代转型;又要对传统法律文化在新的历史条件下加以改造,理性地继承中国传统法律文化中的精华,打破法律二元文化结构的现状,寻求观念与法律制度整合,推动依法治国的不断完善。 [参考文献] [1]高举邓小平理论伟大旗帜,把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪[EB/OL]. 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