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金代权*
最高人民法院2002年10月1日颁布的《行政诉讼证据规定》）已实施2年了，但在行政审判实践中有许多涉及行政证据问题需要研究解决。为此，对有关行政证据问题提出以下探索意见：
一、关于瑕疵书面证言的采信问题
证人证言是《行政诉讼法》第31条规定的法定的七种行政诉讼证据形式之一。它是指证人就其知道的案件事实向法院所作的陈述，该证人证言经庭审质证，法庭审查认证属实后，应作为定案依据的证据。在行政诉讼中，证人证言是被广泛运用的一种证据，几乎每一个行政案件的认定都少不了证人证言的运用。
书面证言是证人证言的一种，对书面证言的正确认定和采信，有助于确保法律事实与客观事实的基本一致，是行政诉讼证据运用所必须追求的目标，也是对我们每一位从事行政审判法官正确运用证据的基本要求。
为了对提供书面证言的证据进行统一规范，解决认识不一，做法各异的问题，最高人民法院《行政诉讼证据规定》第十三条对证人证言的形式要求进行了规定：即：1、写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；2、有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；3、注明出具日期；4、附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。这无疑填补了对书面证言证据运用规则的空白，尽管它只是从法院在行政诉讼中接受该类证据的角度对当事人提出具体的规范化要求。但显然对行政机关在行政程序中如何收集此类证据具有直接影响，从而推动了当事人提供此类证据的规范性。
联系现实实践中出现的问题，当事人提供的书面证言明显缺少了《行政诉讼证据规定》第十三条第（四）项规定的要件，显然不符合《行政诉讼证据》规定对书面证言的要求。这种具有瑕疵的书面证言是否具有可采性，这是现实行政诉讼中必须要解决的问题之一。
出现瑕疵书面证言的原因是多方面的，一是有的证人不愿向别人提供身份证复印件；二是在边远落后地区，可能存在没有条件复印身份证件的情形；三是由于我国没有一部有关证据制度的法律，行政机关按习惯行政等。
当事人提供的书面证言不符合《行政诉讼证据规定》第十三条的要求时，法院不能拒绝接受，只能对不符合形式要件的证据效力另做考虑和处理。也就是说，对不符合《行政诉讼证据规定》第十三条规定的书面证言的形式要求的证据，人民法院在审理时应区别对待，不能简单地以不符合《行政诉讼证据规定》第十三条规定的形式要件为由，一概不予采信。
首先，有瑕疵的书面证言不能单独作为认定案件事实的依据，只有在补强证据与之相互印证时，才能作为定案依据。所谓补强证据，是指增强或担保主证据证明力的证据，补强证据的作用主要是为了保证主要证据准确无误，最大限度地实现法律事实与客观事实相一致。有瑕疵的书面证言就属需要补强的证据材料，只有在其他证据予以了质证的情况下，才能将其作为定案根据。
其次，对有瑕疵的书面证言，如果证据本身能够证明案件事实，又载明了证人的姓名、住址等基本情况，法院可以要求当事人补证，或者依据当事人申请，或者依职权调取相关证据，以补强该书面证言。如果当事人无法补证，人民法院也无法调取相关证据的，法院则应对该有瑕疵的书面证言不予采信。
二、关于非法证据排除规则的适用问题
最高人民法院2002年10月1日起实施的《行政诉讼证据规定》第五十八条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这就以司法解释的方式第一次明确肯定了行政诉讼中的非法证据排除规定。
非法证据排除规则来源于证据的合法性特征。如果收集证据的方法、手段或程序不合法，则该证据即便具有真实性，也不得作为认定案件事实的根据。其目的主要在于保障诉讼程序自身的文明性和纯洁性，保障当事人在诉讼外所享有的合法权益。它所付出的代价便是某些案件事实会因为证据被排除而得不到法院的认定，牺牲了部分客观真实。为此，必须明确以下问题：
（一）非法证据的判断标准。从前文引用的司法解释来看，行政诉讼非法证据的判断标准有二：一是违反法律禁止性规定；二是侵犯他人合法权益。这两者的关系是选择关系，不是并列关系，即只要具备其一就构成非法证据。这里的“法律禁止，是指实体法和程序法明文规定不得为之的行为，如刑讯逼供获取证据的行为。”侵犯他人合法权益的方法，是指获取证据的方法侵犯了他人依法受到保护的法定权利和利益，如公民的隐私权。这里要注意两点：
第一，“侵犯他人合法权益”是一个含糊笼统的抽象标准。因为“侵犯他人合法权益”是一个确定证据非法性的底线，没有侵害他人合法权益，便不构成非法证据，但这并不意味着取证行为只要“侵犯他人合法权益”就构成非法证据。是否构成需要排除的非法证据，还要看该取证行为中的违法因素是否达到“重大非法”或“严重违法”的程度。如果当事人的取证过程中仅涉及轻微的非法因素，则相关证据无需排除。
第二，非法证据不能作为行政诉讼认定案件事实的依据的原因：一是行政程序合法性原则的要求；二是证据合法性的要求。因为行政法律关系具有单方意志性。体现在行政程序中，就是行政机关遵循依职权调查规则。也就是说，行政机关掌握主持行政程序的进程，有义务主动取证并查明真相，作为行政机关实施的行政程序，既可以依职权开始，也可以依申请进行；取证也是这样。当然，行政机关在行政调查阶段，必须遵守法定权限，依照法定程序进行，也就是说，行政证据不可能都经过当事人同意获取，行政机关都有调查取证的权力和义务，只要不违法就可以。因此，没有将“未经当事人同意”作为认定非法证据的标准，这是遵循行政程序证据规则的体现。未经当事人同意获取的证据，除非有违反法律禁止性的规定或者侵犯了他人合法权益，都不属非法证据，都可以作为诉讼证据使用。
（二）应认定为非法证据的情形。设定非法证据排除规则的主要目的是为了防止采用非法手段收集证据，损害国家利益、社会公共利益或个人权利，损害公共秩序。不能作为人民法院据以认定行政案件事实的证据，不能作为定案依据的证据包括非法证据、不真实证据和部分补强证据。这里对不真实的证据、部分补强证据的情形表述，根据《行政诉讼证据规定》第五十七条、五十八条的规定，非法证据主要包括以下三种情形：
1、严重违反法定程序收集的证据材料，应当予以排除。如果不以“严重”为标准，一是与实事求是的哲学观点不一致。设定收集证据程序的目的是为保证行政机关所取得证据的真实性、保护公民、组织的合法权益不受侵害。例如，调查人员在调查时未出示证件或调查记录上没有具备调查人签字等轻微违法收集的证据，如果经法庭审查，这种收集证据的方式不产生影响证据所反映事实的真实的可能，没有侵害行政相对人的合法权益，与案件事实具有关联性，而将这类证据排除，是与一贯提倡的实事求是的哲学观点相悖。二是排除轻微违法收集的证据成本太高。如果将违法收集的证据一律排除，并判决撤销被诉具体行政行为，被告只能重新启动行政程序，再次重新收集证据，需要又一次花费人力、物力和财力。而再次取证的结果仍然是同样内容的证据，无疑增加了行政管理活动的成本。特别是当该证据事后难以或者无法取得的，被告只能放弃行政管理，从而使公共利益和其他公民、组织的合法权益遭受损失。
严重违反法定程序收集的证据材料，主要是指以下几种情形收集的证据材料：一是违反了行政程序中的基本的正当程序规则，例如调查取证人与本案件有利害关系，应当回避而没有回避；二是收集证据时，没有交代有关权利和注意事项等等；三是采用法律或者司法解释禁止采用的方法收集的证据材料。
2、以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，应当予以排除。也就是说，以秘密手段获取侵害他人合法权益的证据不能作为定案证据，即属于非法证据。如果以偷拍、偷录、窃听等手段获取，但并未给他人合法权益造成侵害的证据可以作为行政诉讼证据使用，即属于合法证据。例如卫生防疫部门在市场管理中秘密录制摊贩出售未经检疫的猪肉的录像资料，交通管理部门在道路上安装的用于管理公共交通的录像设备获取的证据，银行、车站、宾馆、厂矿等单位用于治安防范或企业管理的录像设备获取的证据等，并没有给他人合法权益造成不法侵害，因此，可以作为定案证据使用。
以秘密手段获取侵害他人合法权益的证据材料，主要有两种情形：一是行政机关在没有法律、行政法规的特别授权的情况下，采取窃听行政相对人之间的私人谈话和电话谈话，或偷录、窃听行政相对人私生活方面的视听资料；二是自然人采取偷录、窃听个人之间具有隐私性质的谈话和偷拍、偷录他人私生活的视听资料。这种违法手段取得的证据为各国法律所禁止，获取的证据在诉讼上不得作为定案证据，属非法证据，应予排除。
3、以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，应当予以排除。所谓利诱，是指当事人采用利益引诱的方法获取的证据。所谓欺诈，是指当事人故意捏造虚假情况或歪曲、掩盖事实真相，致使他人判断错误，作出错误行为。所谓胁迫，包括威胁、强迫。它是指当事人以不法损害相恐吓，或以身体强制使他人处于恐怖状态，无力反抗的境地所作出的行为。所谓暴力，是指采用激烈的强制方法使人就范的行为。采用上述方式收集的证据材料，是对人权的严重侵犯，是现代法治国家无法容忍的残暴行为，无疑是一种严重违反法定程序的行为。采用上述方式收集的证据材料，不能作为定案证据，属非法证据，应予排除。
以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，主要有以下两种情形：一是直接通过利诱、欺诈、胁迫、暴力等非法手段获取的证据；另一种是先通过利诱、欺诈、胁迫、暴力等非法手段获取证据线索，或者控制当事人意志，然后再通过该线索获取的证据。对前一种情形，法律规范规定很明确，属非法证据，不能采用，对后一种情形，法律规范没有明确规定，能否认定为非法证据则要根据司法实践和具体情况而定。
（三）非法证据引发的法律后果。非法获取证据的行为是一个综合行为，同时触犯多个法律规范，并由此引发多种法律后果，主要包括实体法上的后果和证据法上的后果。实体法上的后果表现为单位或者个人对实体法律责任的承担；证据法上的后果表现为证据受到排除。由于非法证据中包含的违法性因素不同，其所产生的法律后果以及相互间的连带关系也不尽一致。具体而言，非法证据的后果主要有这样几种组合形式：1、承担刑事责任，证据必定受到排除，否则有放纵犯罪之嫌。2、承担行政侵权责任。证据必定受到排除。如果将获取的证据作为定案证据，无疑是支持、怂恿、纵容行政机关的非法手段获取证据。3、承担民事侵权责任。4、轻微侵权行为。如果侵权责任未达到“严重”的程度，则证据不应排除，但应对其使用加以限制，即具有轻微违法收集的证据方式不产生影响证据所反映事实的真实性，没有侵害行政相对人的合法权益，与案件事实具有关联性等等，方可采信。
三、关于申请重新鉴定的时间限制问题
当事人对另一方向人民法院提供的鉴定结论有意见，应严格遵守《行政证据规定》第29条的规定。首先，应当明确鉴定结论是一种独立证据，是我国行政诉讼法规定的七种证据之一。它是实物证据和言词证据的延伸和扩展，是派生证据。其次，申请重新鉴定仅限于原告和第三人，并且要符合两个条件：一是有证据或者有正当理由表明鉴定结论可能有错误；二是重新鉴定之申请必须在举证期限内以书面形式提出；第三，重新鉴定申请须经人民法院审查，符合条件的应予准许，不符合条件的决定不予准许；第四，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论提出确有理由的异议，可以申请重新鉴定。但是，必须符合《行政证据规定》第30条规定的条件，符合条件的人民法院应当准许重新鉴定。同时这里要明确，这里的当事人包括被告、原告和第三人。
四、关于证人未出庭作证的书面证言的采信问题
如果被告在法定举证期限内向人民法院提交了证人证言，但证人无正当理由未出庭作证，原告对该证据提出异议，法院如何采信。根据《行政证据规定》第41条和第71条第（三）项的规定，证人出庭作证是一个原则性要求，当事人可以只提供书面证言是例外。也就是说，具有以下五种情形之一的，经人民法院准许的，当事人可以提交书面证言，证人可不出庭作证。即：1、当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言没有异议；2、证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的；3、证人因路途遥远、交通不便无法出庭的；4、证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的；5、证人因其他特殊原因确实无法出庭等情形。根据《行政证据规定》41条规定，证人出庭作证的证言优于未出庭作证的证人证言。证人出庭作证可以依法享有当庭作证的权利义务，能够保障各方当事人行使交叉询问权利，有利于法庭进行庭审调查，便于法庭查清事实，其可信度高于书面证言。根据《行政证据规定》第71条第（三）项规定，对于确因证人无正当理由未出庭作证的证人证言，如果原告对此提出异议，人民法院不能直接将该书面证言作为证据采信，应当结合案件的其他证据证实的案件事实来决定该书面证言是否予以采信。这是因为：应当出庭作证而无正当理由拒不出庭作证的证人证言应当适用补强规则。未经出庭作证的证人证言属于传闻证据的一种形式。无正当理由不出庭作证，在庭外所作的陈述不能直接作为证据使用。这是从程序上对证据资格所作的限定。既然开庭审理案件是法定程序，那么，证人无正当理由不出庭作证，不依法履行法定程序，其庭外陈述的证据的可采性当然要受到限制。其提供的书面证言，无论可靠程度如何，均不能单独作为定案证据，必须证据补强才具有可采性。这样规定：一是受法定证明效力的制约。出庭作证的证明效力高于不出庭作证的书面证言；二是在证据资格上受作出必要的程序限定。其目的是有利于保证证据质量。因此不出庭作证的证人证言的证明效力降低，其法律后果由提供书面证言方承担。
五、关于复印件、复制品的证据效力问题
《行政证据规定》已实施二年了，但至今仍有些法院将当事人提供的复印件、复制品在未与原件核对无异的情况下，作为定案证据使用认定其具有证明力，这种做法不当。为此，根据《行政证据规定》第40条、第56条第（三）项和第71条第（五）项的规定，笔者认为：
（一）对于书证、物证和视听资料，当事人应向人民法院提供原件、原物，只有在提交原件、原物确有困难时，才能提交复制件或复制品。这里的“确有困难”不是一个法定标准，是一个酌定标准，由法庭结合实际情况合理裁量。例如，证据原件远在国外，或者已经灭失。此种情形我们认为如有复制件或复制品可以向人民法院提交，在法庭上出示。
（二）原件或原物已不存在，当事人在提交、出示复制件或复制品的同时，应当提交、出示证明复制件、复制品与原件、原物一致的其他证据。比如，当事人的房地产权证灭失，只有复印件，房地产登记部门为其出具的复印件与房地产权证一致的证明。
（三）无法与原件、原物核对的复印件和复制品，必须适用补强规则，一律不得单独作为定案证据使用。因为无法与原件、原物核对的复印件、复制品的证明力不够完整，要想作为证据使用，依据《行政证据规定》第71条第（五）项规定，必须得到其他证据证实，才可作为证据使用。
六、关于行政诉讼的证明标准问题
《行政证据规定》对证明标准没有规定，但这又是我们处理每一个案件要遇到的问题。由于行政诉讼的证明标准法无明确规定，引起了不同看法和做法。为了保证案件质量，提高案件效率，解决作法不一，认识各异的问题，提出以下几点意见供大家参考。
（一）行政机关作为中立机关对平等主体之间的民事纠纷作出的行政裁决而引起的行政诉讼案件，法官对行政裁决所认定事实判断，应当采用优势证明标准。理由：一是从这种裁决的依据上看，它是对平等主体提供的证据的判断作出的，在行政裁决中所采用的就是优势证明标准。例如在征地补偿安置裁决、环境污染赔偿等裁决中均适用优势证明标准。那么，在行政诉讼中，法院对行政裁决进行司法审查时，亦应采用同样的证明标准。二是从行政裁决性质上看，它相当于初审法院对民事案件的裁判，而行政诉讼程序的性质则相当于二审法院对民事案件的裁判，适用优势证明标准，符合诉讼证据的一般规则。
（二）原告应当承担证明责任的行政诉讼案件，法官应当采用优势证明标准。原告需要承担证明责任的，主要有三种情形：
一是在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供证据证明其在行政程序中曾经提出申请的事实。如在一诉讼案件中，原告李某在起诉状中声称到某工商机关申请办理营业执照，并有同行的一个成年人的证言为据，以此证明原告和该证人于某天某时曾经到该工商机关申请营业执照。该工商机关在诉讼中无法提供受理申请的登记簿，该工商机关负责接待的两个工作人员一致认为，没有见过原告来申请营业执照。在这种情况下，法官可认定原告的证据占有优势，认定原告已经提出过申请，如果该工商机关能够提供一位上级工商机关的副局长的证言，以证明当天所有的工商机关的工作人员集中进行业务学习而未接受任何的申请，尽管该副局长的证言不一定真实，但法官可以认定工商机关的证据占有优势，认定原告没有提出过申请。
二是原告提出被诉具体行政行为没有认定但与该行为合法性有关联的事实的，由原告承担举证责任。如某企业排放超标准污染物，被环保行政机关发现，认定该企业违反了有关环境保护的法律法规，作出责令停产整顿并处以巨额罚款的行政处罚决定。在诉讼中，原告提出在行政机关作出处罚决定之前，该企业依据相邻居民的反映，已经通过技术改造，使排放污染物降低到法律规定的标准。原告主动改正应作为行政机关处罚程度考虑因素。在这种情况下，法院对原告提出已对污染排放作过改正的事实，应当作出判断。在判断时，应当采用优势证明标准。
三是在行政赔偿诉讼案件中，原告对被诉具体行政行为造成的损害事实应负有证明责任。在这类案件中，应当采用优势证明标准，因为行政赔偿诉讼程序与民事诉讼程序在性质上基本相同。
（三）行政机关作出限制人身自由的行政处罚或限制人身自由的强制措施而引起的行政诉讼案件，法官对具体行政行为所认定的事实判断，应当采用排除合理怀疑标准。这是因为：第一，限制人身自由的行政处罚如治安拘留或限制人身自由的强制措施如劳动教养等，只是在对当事人人身自由的限制程度上有区别，如劳动教养在限制人身自由的事实上比某些刑事处罚还严重，而这类行政行为因相当于英美国家的轻罪，在英美国家属刑罚范畴，适用的是刑事诉讼程序。第二，限制人身自由的行政处罚或强制措施，在我国缺乏一种正当的司法保障和救济机制。如我国的治安拘留和劳动教养行为作出后，只有在当事人提起行政诉讼后，才能接受法院的司法审查。而且，治安拘留和劳动教养在诉讼期间是不停止执行的。这与任何人未经正当法律程序其人身、财产权不受侵犯原则相冲突。因此，对限制人身自由的行政案件，法官应采用排除合理性怀疑的标准。但值得注意的问题是：1、排除合理怀疑的证明标准不要求法官排除所有怀疑，而只要求排除合理的怀疑；2、排除合理怀疑标准在行政诉讼案件中，只适用于限制人身自由的诉讼案件，不能适于其他行政案件。
（四）行政机关作出的除上述三种情形外的具体行政行为而引起行政诉讼案件，法官对具体行政行为所认定的事实判断，应当采用清楚而有说服力的证明标准。这是因为：从权利义务上看，民事诉讼当事人之间的权利义务是对等的，理应采用优势证明标准；刑事诉讼当事人之间的权利义务不等程度最高，采用排除合理怀疑的证明标准较为适宜；行政诉讼当事人的权利义务的不对等程度介于两者之间，则应与民事、刑事不一样，应采用清楚而有说服力的证明标准。也就是说，在行政诉讼案件中，只有在特定条件下才采用优势或者排除合理怀疑的证明标准，一般情况下应当采用清楚而有说服力的证明标准，这与正当法律程序原则相符。
从被告的取证具有明显优势性上看，如果采用民事诉讼中的优势证明标准，显然不符合行政法的基本原则和我国的情况。先取证后裁决是行政机关必须遵守的基本原则，行政机关在已获大量充分的证据后才作出具体行政行为；而行政相对人处于被管理被服从地位，取证相对于被告难得多。因此，在行政诉讼中，如果被告的证据相对于原告的证据不具有明显优势，法官就应当不采信这个证据，否认该行政行为所认定的事实。
从行政机关的证据之间具有清楚的逻辑关系上看，行政机关在行政法律关系中处于优势地位，所获取的信息和法律手段比相对人多。因此，行政机关在作出对相对人不利的行政决定时，应当对相对人的违法事实有一个合符逻辑的判断，而这一行政判断的依据应当是行政机关收集的相关证据。即只有当行政机关自认为其有确凿的证据时，方可作出对相对人不利的行政行为。证据确凿的重要要求就是行政机关收集的证据之间具有清楚的逻辑关系。
从行政证据应具有一定的说服力上看，法律不可能要求行政机关只有在绝对正确的情况下才能行使行政职权。但行政机关在作出决定时，应考虑社会认可的程度。也就是说，行政机关作出行政行为时应当有充分的证据使大多数人相信其是必要，也就是行政机关的证据应当具有一定说服力。
从清楚而有说服力的严格程度上看，它只是低于排除合理怀疑，而允许个别的合理怀疑的存在。例如，某环保行政机关认定某企业将污染物排入河道中，而该河段又没有其他企业，对其作出行政处罚。该企业不服起诉，而该环保行政机关认定该企业将污染物排入河道污染程度的证据主要是对河水污染物浓度的检测结果，然后根据污染物的浓度河水量之间的关系作出的判断。但是，该企业在诉讼中举出其原料进货单的证据，进货单的数量表明，这些原料造成的污染程度不可能达到环保行政机关认定的污染程度。在被告没有举出其他证据的情况下，原告某企业的证据则构成对环保行政机关认定污染程度的事实的合理性怀疑。
综上，清楚而有说服力的证明标准，符合我国宪法和行政法、行政诉讼法的规定，其理论依据是正当法律程序原则，是行政诉讼一般应当采用证明标准。 | 
