我国咨询工程师责任险制度

借鉴FIDIC条款，推进我国咨询工程师责任险制度 

作者: 余德民、郑丕谔

一、推行咨询工程师职业责任保险的必要性

     建设工程项目大多工期长、投资大、不可预见因素多，使得工程建设参与各方(业主、承包商、材料设备供应商，咨询单位等)不可避免地面临着各种风险，如果不加防范，就很可能会影响工程建设的顺利进行，甚至酿成严重后果。工程风险虽然无法回避，但通过建立和推行工程风险管理制度，可实现有效防御，避免或转移。在发达国家和地区，工程担保和工程保险是实现工程风险转移而采用的两种方法。在我国，随着FIDIC条款的引入，世行贷款项目、外资项目、中外合资项目中开始大量使用工程保险来转移业主和承保商在建设中的风险，其中业主通常采用的工程保险主要包括：建安工程一切险、第三者责任险、雇主责任险、机器损害险、咨询工程师职业责任险(设计、监理责任保险)等。近年来，随着我国城市化建设的进程，越来越多的政府投资工程也开始实施工程保险，但保险的深度还很不够，投保的险种也主要限于前四种，而对于咨询工程师责任险则还未普遍开展。

     作为完善建筑工程保险制度的一个有机组成部分，咨询工程师责任险在建筑工程保险中的作用正逐渐得到建设各方的认可。随着设计、监理责任纠纷赔偿案件的增多，咨询工程师因失职引起工程质量事故造成的负面影响越来越大，咨询工程师不仅要承担法律责任、也要负担一定的经济赔偿，而且会使服务的咨询单位声誉受损。因此，如果不实施职业责任保险，不仅咨询(监理)单位的利益得不到保障，而且也会给业主的工程造成损失，所以在我国推行咨询(设计、监理)工程师职业责任保险应是势在必行的事；但当前咨询工程师职业责任保险还处于试行阶段，推行缓慢，其原因有诸多方面，现结合FIDIC条款进行阐述。

     二、FIDIC条款与我国咨询(监理)工程师职业赔偿责任的认定

     在国外，咨询行业被很多国家列为高风险行业，咨询工程师的职业责任属于强制性保险的范围。咨询工程师的职业责任一般是指当事人或公司因其所提供职业服务的疏忽行为而遭受损失或损害时所承担的赔偿责任，职业责任保险也称职业赔偿保险，是把全部或部分风险转移给保险公司的一种机制，既由保险公司对那些由于职业人员疏忽履行其应付的职责而提出索赔的当事方进行赔偿。咨询工程师(相当于我国的设计、监理等行业的专业工程师)责任保险产生于本世纪40年代，起初，保险需求主要来自咨询工程师的自愿，与法律法规和行业组织的强制规范投保没有多大关系，后采，随着咨询行业风险的增大，FIDIC职业责任委员会编制了《业主与咨询工程师标准服务协议书条件》，以规范咨询工程师的投保行为，该协议书对咨询工程师赔偿责任的约定对我国现阶段推行咨询工程师责任保险具有一定的借鉴作用。
  
   该协议书第16.1款规定“如果确认咨询工程师违背了第5.1款，则他应仅对由本协议书引起的或与此有关的事情负责向业主赔偿。”；
    
    第5.1款“咨询工程师应运用合理的技能，认真和勤奋地履行本协议书规定的义务”，这里咨询工程师的义务是指，“咨询工程师应履行与项目有关的服务。在附件A中已规定了服务的范围……”；

     第16.3款“如果认为任何一方对另一方负有责任时，则仅对下列条件进行支付赔偿：①这类赔偿应限于由此违约造成的可合理预见到的损失或遭受的损害的数额，而对其他则不予赔偿。②在任何情况下，这些赔偿数额应限于第18.1款规定的数额，③如果认为任一方与第三方共同对另一方负有责任时，负有责任的任一方所支付的赔偿比例应限于由其违约所应负责的那部分比例。”

     第18.1款“根据第16款有关责任方面的款项，任何一方向另一方支付赔偿的最大数额应限于第二部分中规定的数额。……如果任何一方向另一方提出索赔要求而该要求不能确立的话，则提出索赔者应对由于该索赔所引起对方的各种费用完全补偿。”

      第19款“业主可以书面的形式要求咨询工程师：①对第16.1条款规定的咨询工程师的责任进行保]险。②在业主首次邀请咨询工程师为服务提交建议书之日，对按16.1条款规定的咨询工程师的责任进行保险的基础上，对其追加保险额……对其他各项进行保险。”

     此外，FIDIC《土木工程施工合同条款》中对咨询工程师在建筑与安装施工合同中的职责还作出了一般性规定，即咨询工程师必须履行其监理职责：“①根据服务协议书委托的权力进行工作；②行为必须公正，处事公平合理，不能偏听偏信；……③如因技术问题需同分包商打交道时，须征得总承包商同意，并将处理结果告之总承包商。”

     从以上有关咨询工程师责任的条款分析，国外咨询工程师的赔偿责任具有如下特点：
     (1)业主向咨询工程师提出的索赔一切参照合同书中约定的咨询工程师应尽的义务和职责。
     (2)咨询工程师未能履行协议的过错主要包括技术运用不合理，工作不认真、不尽力，承诺服务范围内的工作未完成等，对此类过错造成的损失，业主有索赔的权利。
     (3)咨询工程师和第三方(除业主外的其他方)共同给业主方造成损失时，赔偿范围仅限于其违约责任造成损失的那一部分金额。
     (4)咨询工程师承担的是有限赔偿责任，最高赔偿金额不能超过双方事先约定的金额，对超过部分一方应放弃赔偿请求权。
     (5)索赔请求不成立时，提出方应赔偿此索赔引起的对方的损失。
     (6)业主在与咨询工程师签订合同之前，就约定对方购买责任险，使其作为签约的前提条件，保险金额不够时，往往还要求追加保险。

　   工程师违反上述职责的规定不会招致承包商的直接索赔，但会间接地受到业主转嫁过来的承包商的索赔，因为咨询工程师是代表业主方来实施咨询服务的，同承包商没有合同关系，咨询工程师受到的来自业主的直接索赔和承包商的间接索赔构成了咨询工程师的职业责任索赔的主要内容。与此对应，国外咨询工程师职业责任保险的保险范围一般包括如下内容：

     (1)发生在世界任何地方的不当行为而引起的应有咨询方依法承担的赔偿责任，其中不当行为是指由于履行或未能履行职业服务引起的咨询方或咨询方依法承担责任的任何机构的疏忽行为、错误或遗漏。(适用于普通法系国家)  

    (2)被保险人在服务期间或保险有效期内对被保险业务活动中所犯的职业过失或遗漏应付的赔偿责任。(适用民法典国家)  

　　两类不同法系的国家所采用的咨询工程师责任保险条款的保险责任略有不同，前者投保的是咨询工程师组织的职业责任，后者可以是咨询工程师个人，也可以是咨询工程师组织，两者对保险责任的约定都比较明确。

     与FIDIC条款相比，我国《建设工程施工合同文本》、《建设工程委托监理合同》、《建设工程勘察、设计合同》都没有对工程师的职业责任保险做出规定，对其中涉及工程师的赔偿责任的条款也存在着模糊不清的解释，使得我国现有的工程师职业责任保险条款的保障范围过小，不足以补偿由于工程师的失职所造成的工程本身及第三者的损失。例如，《建设工程委托监理合同》专用条件第二十六条规定“监理人在责任期内如果失职，同意按以下办法承担责任，赔偿损失[赔偿额不超过监理报酬总数(扣税)]：赔偿金：直接经济损失x报酬比率(扣除税金)”，虽然根据监理工作的服务性特点，不难得出监理单位在工程实施中应承担有限赔偿责任的结论，但有的时候监理工程师的责任也非常巨大，例如对应当检查的项目不检查或者不按照规定检查，指令错误等造成的直接工程损失及第三者损失常常超过了监理单位的损失承担能力，这时候业主就只能自己承担超过部分的损失了，《委托监理合同》对咨询单位承担的由职业过失引起的赔偿金的约定过于宽松。

     其次，《监理委托合同》中关于监理工程师责任的规定有几处交叉的地方，例如，标准条款第二十四条规定，“当委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求监理人更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。”这与上面专用条件中第二十六条的规定有矛盾，根据合同专用条件优先于通用条件的一般解释，可以认为监理单位职业责任事件(失职)的赔偿额仅相当于工程直接损失部分的监理报酬，而对于不按监理合同履行监理职责的行为(包括失职行为)造成的损失则由监理人承担全额或部分赔偿责任，这两部分赔偿责任存在着交叉，而我国责任保险条款所承保的范围仅限于第一种合同责任赔偿，其承保的范围相对要小得多。

     此外，《监理委托合同》中没有提及监理方与第三方共同对委托方负有责任时的比例赔偿问题，这常常会引起承包方对有关责任赔偿的争议，这一部分内容应该在《监理委托合同》中明确，以减少监理合同履行过程中可能带来的纠纷。
     由以上对比分析可以看出，国内有关建设工程合同条款对咨询工程师的赔偿责任的约定不够清晰，因此制约了保险责任条款的拟定，加之我国没有事先在咨询合同中约定投保事项，这样就使得我国现行建设工程中的咨询单位职业过失风险得不到有效的化解，工程保险作为建设工程风险管理的一种主要手段的保障就不能充分体现。

    三、当前开展咨询(监理)工程师保险存在的问题及对策

     (1)相关法律、法规和合同有待完善和修订，以使保险责任条款的拟定有法可依。

     例如，我国《建筑法》第48条规定：“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费”，这是我国建设领域第一个以法律的形式确定下来的保险制度，对于保障建筑职工的人身安全起到了积极的作用，但是“意外伤害险”和FIDIC中约定的“雇主责任险”是两个不同的概念，前者属于人寿保险的范畴，后者则是真正意义上的工程保险的范畴，两者的保险范围和赔付金额差别较大，在建设领域宜强制推行雇主责任险，与此类似，咨询(设计、监理)工程师责任险也应该强制推行，因此，《建筑法》面临着某种程度的修改。再如，《建设工程委托监理合同》中许多有关监理责任保险的条款也面临着修改和完善，以使监理责任保险成为《委托监理合同》的有机组成部分，从而有利于监理责任保险的开展。

     (2)现有咨询工程师职业责任保险条款亟待完善、新险种亟待开发。

     例如，我国某保险公司销售的监理责任保险条款设定的保险责任范围为“在保险期限内，被保险人由于疏忽或过失而未履行监理合同所规定的监理义务或指令错误，致使委托方(即业主)在保险期限或随后的宽限期内对其提出赔偿要求的，视为保险事故发生，保险人将根据本条款的规定，但无论如何不超过保单规定的赔偿限额。”该保险责任仅包括咨询工程师的疏忽或过失行为，对于“遗漏”行为则只字未提，而“遗漏”在国外咨询工程师责任保险条款里则经常可见，“遗漏”也应该是职业责任的保险范围。再如，咨询单位有时还要求对单个项目进行职业责任保险，而现有的设计、监理职业责任保险条款就没有规定该种投保方式，此外对于从事投资决策咨询、可行性研究、造价咨询的专业工程师的责任保险，我国也没有推出，而国外咨询工程师职业责任保险覆盖的范围要广得多，我们应充分借鉴国外类似责任险条款的内容，适时推出各类咨询工程师的职业责任保险条款，以满足各类咨询工程师责任保险的需求。

    (3)推行方式亟待规范，我国尚缺乏职业责任保险中介机构。

     国内现在试点城市推行设计、监理职业责任保险的主要方式是政策推行，以行政干预为主，而较少通过行业协会组织集中推行，保险中介机构的参与则更为少见，在国外，职业责任保险属高风险险种，一般都由行业协会出面，借助保险中介机构来实现投保和理赔。因此，我国应加强咨询工程师行业协会的组织和协调能力，使购买职业责任保险成为行业团体的一种自律行为；减少行政干预的影响，在目前保险经纪人制度刚刚建立、国内尚缺乏即了解工程咨询业又熟悉保险业的职业经纪人的情况下，只有加强保险中介机构建设，充实保险经纪人队伍，才能促进咨询工程师职业责任保险的大力开展。

     (4)业主(委托方)的索赔意识淡薄、咨询(监理)方缺乏风险意识，媒体舆论缺乏宣传和监督。
   
      长期以来，由于我国固定资产投资主体的单一性以及对咨询单位实行事业单位管理的特点，致使业主和咨询单位对国有资产的运行风险重视不够，业主缺乏索赔意识，咨询单位不重视风险防范，媒体报纸对由于咨询人员职业过失引起的索赔案件曝光不充分。例如，媒体曾对震惊全国的“四川綦江大桥倒塌事件”、“南京电视台演播中心脚手架倒塌事件”，“上海地铁隧道塌方事件”等涉及监理责任的重大安全事故做过报道，但报道的面太窄，对案件中有关设计、监理(咨询)方的经济赔偿问题没有进一步报道，没有引起社会各界对职业责任赔偿问题的足够重视，致使现在大多数咨询单位仍然没有风险意识，不注意风险防范。因此，加强媒体和舆论对咨询工程师职业责任过失赔偿的宣传和监督，提高业主和监理工程师对责任风险的重视程度，并促使他们采取防范措施，自觉购买职业责任保险，是咨询工程师职业责任保险的发展方向。

　   四、结论

　   在我国推行咨询工程师责任保险，是加入WTO后，建筑业发展适应国际惯例与国际接轨所必须的，它有助于保障建设各方(投资者、承保商、咨询公司等)的利益，减少工程项目从设计、施工准备到招标。施工、竣工各个阶段的风险，促进建筑市场、保险市场的繁荣与发展，推动工程咨询业整体执业水平的提高。但是，要全面推行咨询工程师职业责任保险还有许多工作要做，我们应充分借鉴FIDIC条款的相关内容和国外同业的经验，推出适合我国特色的咨询工程师职业责任险条款，并全面推行，使咨询工程师责任保险逐步发展到“行业自律、规范投保、保险自愿、责任有偿”。

  

转自【项目管理者联盟的日志】