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《直销管理条例》（以下简称《条例》）第四十四条对违反规定招募直销员的行为作了具体规定：直销企业及其分支机构违反本条例规定招募直销员的，由工商行政管理部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，处10万元以上30万元以下的罚款，由工商行政管理部门吊销有违法经营行为的直销企业分支机构的营业执照直至由国务院商务主管部门吊销直销企业的直销经营许可证。笔者认为，在对该违法行为的认定与查处过程中，应把握以下几点： 1.该违法行为的性质： 属于性质较严重的扰乱行政管理秩序的违法行为。 2.认定该违法行为成立的一般性构成条件： （1）该违法行为主体：直销企业及其分支机构。 （2）该违法行为发生的主客观原因：无论违法当事人属于明知还是应知，都应当被认定为违法。因为企业法人在申请设立登记时，就应知或应当被告知《条例》有关招募直销员的相关规定，因此其有义务且必须遵守相关法规规定。 （3）该违法行为的行为特征及目的：为了更多地推销其商品，挤占直销市场份额，直销企业及其分支机构擅自招募未满18周岁的、无民事行为能力或者限制民事行为能力的人员，全日制在校学生，教师、医务人员、公务员和现役军人，直销企业的正式员工，境外人员，法律、行政法规规定不得从事兼职的人员，作为其直销员使用。 （4）该违法行为产生的后果：扰乱学校、医院、机关、军队的正常秩序；通过不公平竞争、不道德的渠道，将其商品不负责任地滥售；可能导致欺诈、非法聚资、敛财出逃等扰乱社会安定、破坏公共秩序和直销市场秩序的恶性事件发生。 （5）该违法行为的追责时效：从违法行为发生之日起，直到被依法发现、查处（违法行为发生后超过两年未发现的除外）为止。 3.认定该违法行为性质的前提条件： 直销企业法人及其分支机构违反《条例》规定，滥聘不得聘用的人员成为自己的直销员，将其商品直销风险转嫁给社会、市场和消费者，扰乱了直销市场的公平竞争秩序和社会的安定。 4.该违法行为的调查对象及被处罚主体： （1）调查对象包括直销企业法人及其分支机构、直销员、直销业务培训人员等。 （2）被处罚主体为直销企业法人及其分支机构。 5.对该违法行为作出行政处罚的权力人： 违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关，或依法予以登记并发给违法当事人营业执照的登记主管机关，国务院商务主管部门。 6.对该违法行为的查证要求： 凡是能够证明违法事实的有关证据材料都应提取、入卷。具体包括： （1）提取有关物证、书证。A、当事人主体资格证明——营业执照、许可证，公司章程，职工花名册、工资发放记账册，银行现金账、日记账，劳保发放记录，培训计划书、教材、受培训人员名册和身份证，职工和直销员聘用合同等；B、违法当事人培训人员的场所的租赁合同、购房合同和购买住所的票据，同时包括邮件、水电费收据、电信部门收费单据等。 （2）当事人（包括直销员、培训人员等）的陈述。 （3）证人证言。从供应商、销售商、消费者、企业职员、物业管理人员、直销培训人员那里取得的证明笔录等。 （4）旁证。权益受侵害的企业或者权益人的投诉、举报、证明、权益主张（含委托）等相关材料。 （5）其他证据（电脑资料、电子储存资料）等材料。包括培训现场或所在地的场景照片、录像等。 以上证据为基本证据，可根据案件情况适当取舍。 7.证据取得时应当注意的事项： 应当取得当事人违法招聘、培训人员及直销员的身份（含职业）证明、陈述等证据。 8.对该违法行为进行调查适用的法规规定： 工商行政管理部门可以适用《条例》第三十五条的有关规定采取行政措施，同时可以适用《条例》第三十六条责令其停止有关的经营活动。 9.对该违法行为量度行政处罚的原则及注意事项： （1）量度总原则：《行政处罚法》第四条——行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，且与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对于违法当事人危害国家安全、社会安定或秩序，侵害其他经营者、消费者合法权益后果轻微的，可以考虑适用《条例》第四十四条“直销企业及其分支机构违反本条例规定招募直销员的，由工商行政管理部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款”所规定的低限进行量度处罚。对于严重危害了国家安全、社会安定或秩序，侵害其他经营者、消费者合法权益的违法行为，可以适用《条例》第四十四条“……情节严重的，处10万元以上30万元以下的罚款，由工商行政管理部门吊销有违法经营行为的直销企业分支机构的营业执照直至由国务院商务主管部门吊销直销企业的直销经营许可证”的规定，对违法当事人从重量度行政处罚，吊销其分支机构的营业执照，并通报国务院商务主管部门吊销其上级直销企业的许可证。 （2）注意事项：对于违法情节轻微的违法当事人，工商行政管理部门可以根据《行政处罚法》第二十七条规定，按照从轻、从减的原则实施行政处罚，还可以适用《条例》第四十四条规定的处罚低限进行量度处罚，同时必须责令其改正。对于违法情节严重的违法当事人，工商行政管理部门在实施高限罚款并吊销其直销营业执照的同时，必须通知国务院商务主管部门吊销其直销企业的直销许可证。在国务院商务主管部门吊销其直销许可证后，工商行政管理机关应当注销其直销经营登记事项。 |
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