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《中华人民共和国反垄断法》第十八条规定，“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：(一)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(三)该经营者的财力和技术条件； (四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(五)其他经营者进入相关市场的难易程度；(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”第十九条规定，“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”人们在这两条规定的基础上认识市场支配地位的推定、认定和二者的关系往往存在模糊，就此笔者从三个方面展开分析。 第一，市场支配地位推定的作用、门槛和反向推定。 就市场支配地位推定的作用而言，以德国为例，通过以市场份额为依据的的推定制度建立与在对众多相关因素的评价的基础上的认定制度相结合的规定，明确了市场份额标准对确定企业市场支配地位的基础性、决定性意义，同时指明企业的市场份额不能直接必然地测度其市场地位，而只能是一个暂时、初步的依据，其他可以进一步说明企业竞争地位的信息也应当予以考虑。这样的规定是契合多年来各国在市场支配地位认定方面的实践经验的理论总结的。这种逻辑严谨、内容明确的规定有利于执法的公正严明和高效。对于中国而言，在许多自然垄断的行业里，基于行业寡头分占的格局(比较典型的是石油、电信等行业)，存在市场份额门槛的推定制度，可以在动用有限的资源的情况下迅捷地定位支配地位企业。就此，第十四条第二款和第三款规定的内容，所涉及就是共同支配地位的认定问题。我们认为，在执行过程当中对于共同支配地位滥用的定位，应当是作为一项与垄断协议的规制相独立的条款，重点规制在寡头市场当中的没有共谋的寡头垄断和无法证明有明确共谋寡头垄断行为的情形。在进一步的分析当中可以把那些通过市场份额门槛的被推定或认定具有共同支配地位的企业，与那些没有构成共同支配地位的企业剥离开来，在支配地位滥用而不是在垄断协议的层面来进行分析，这样就在证据和资源上给与反垄断法的执法机关更大的空间来处理对于消费者福利危害更甚的共同支配地位的滥用。该制度的定位是适合中国国情，也是符合世界各主要法域潮流的，将在执法中发挥重要作用。 就推定的门槛标准而言，首先，《反垄断法》对于推定门槛的规定，只包括市场份额的门槛，不包括总销售额金额的门槛。其次，对于门槛市场份额的推定，中国法没有采用反证的方式，而是把达到市场份额门槛的企业纳入推定的范围。再次，市场支配地位的推定涉及的，分别是一个经营者、两个经营者和三个经营者三种情况下的门槛市场份额推定，推定门槛市场份额的绝对值相对较高。最后，对于被推定企业而言，在法律条文中明确给出了一个抗辩的空间，在实际操作中这种抗辩是有重要价值的。 就市场支配地位判断的反向推定而言，目前在《反垄断法》中的规定是“有前款、第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。”可以看到，该条适用的方式在正向推定的前提下的一个补充除外条款，只包括了市场份额的内容而没有包括销售额金额的内容，且针对的对象是共同支配地位的情形。 第二，支配地位认定的考量因素。 在整体上支配地位认定的考量因素基本上在各个法域都具有一定程度的同一性。在美国反托拉斯法和欧共体竞争法是通过经验的提炼，在德国、日本和韩国则是在法律中的直接规定。美国和欧共体的认定基本上均包括市场界定、进入壁垒和供给替代弹性的内容。此外，美国关注的还有市场集中度，而欧共体则还关注竞争者的市场地位和购买商的市场力量的因素。德国、日本和韩国等国家的认定基本上均包括市场占有率、进入壁垒和供给替代的内容。德国法中还包括更加细化的规定。而日本法主要针对的是价格方面超出标准的考虑。从条文来看，在《反垄断法》中，把市场份额、竞争状况，控制销售或采购市场的能力，财力和技术条件，其他经营者的依赖程度，进入壁垒纳入了考量范围，最后还包括了兜底条款的其他因素。应当是综合了各主要国家和地区对于推定因素的重要考虑因素。 我们通过对反垄断法的“认定”市场支配地位几条考量因素的分析可知，“(一)市场份额”的因素更多的是一种基本面的考虑是与下面推定的规定相呼应的一个基本门槛的表达；“(二)控制销售或采购市场的能力”更多的是强调在纵向的上游或者下游市场企业的市场力量；“(三)财力和技术条件”是市场份额基础上进一步评估企业实质性市场力量的因素。“(四)其他经营者的依赖程度”强调的是在横向市场结构中企业的市场力量；“(五)进入相关市场的难易程度”是具体评估中的一个重要考量因素，因为市场进入壁垒本身是构成企业是否有可能进行滥用的重要原因；最后，“(六)其他因素”是兜底条款，用来涵盖其他未能表述的原因。在这些考量因素中，在美国模式和欧共体模式中已经得到实践检验的较为成功主导性分析方式，即通过在基于沉没成本的基础上做出有约束进入和无约束进入划分的进入壁垒考察方式，则没有在反垄断法中得到相应的体现。从而可能产生的问题是，在诸多认定依据之间产生权衡的时候到底有没有一个主导的标准成为了一个难题。而“进入相关市场难易程度”的表达也是较为模糊的，只能寄希望于在实施细则或适用指南中使之得以细化。 第三，“推定——认定”的整体结构。 目前，除了欧美对于市场支配地位的推定没有。发展出具体的规则之外，德、日、韩等国家均发展出来了自身的“推定——认定”结构。这些国家在具体的“推定——认定”的具体环节上侧重点各有不同。我们认为，透过法条群的具体表象，在最终意义上“推定——认定”的整体结构才是决定今后反垄断法适用的核心问题所在。 通过考察可知，德国模式的整体结构是，首先从原则上禁止一个企业或多个企业的支配地位滥用；其次，从综合因素考量对一个企业或两个或两个以上的企业的认定，同时在符合相关推定门槛的时候对支配地位做出推定(存在抗辩空间)；最后，综合认定和附抗辩的推定同时可以达致构成支配地位的认定。日本模式的整体结构是，首先，从100亿日元的销售额门槛 (经济条件变化时对该金额由政令特别规定)开始过滤没有达到这一标准的企业；其次，并行考虑市场份额推定门槛(不附带抗辩理由)和综合认定因素；最后，市场份额推定门槛和综合认定因素均可以达致构成市场支配地位的认定。韩国模式的整体结构是，首先，以10亿韩圆的销售额门槛对没有达到这一标准的企业进行过滤；其次，并行考虑市场份额推定门槛(附带反向推定)和综合认定因素；最后，市场份额推定门槛和综合认定因素均可以达致构成市场支配地位的认定。 在我国，在认定构成支配地位之前有综合认定因素、市场份额推定门槛、反向推定、推定的抗辩等，综合了除了总销售额门槛之外的几乎所有因素。但是，从整体结构来看，“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素”一条与“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位”一条的逻辑关系在某种程度上是模糊的。基于目前的条文结构，可以做出两种解读。第一种解读，就是将综合性认定因素的条款与推定条款理解为一个先后的顺序，这样整体的市场支配地位的认定模式就会出现一个流线型的结构；第二种解读，就是将综合性认定因素的条款与推定条款理解为一个平行的顺序，这样整体的市场支配地位的认定模式就会出现一个双层的结构。在现有条文的基础上，我们理想的适用结构应当是双层式的“推定——认定”的整体结构：第一，经过市场份额推定门槛的过滤，到市场份额的反向推定，再到推定的抗辩，最后推定支配地位的构成；第二，通过综合认定因素，最终认定市场支配地位的构成。除此之外，在“推定——认定”的过程当中应当时刻注意一个问题，即经济学对于市场份额的量化不能构成最后确定市场支配地位的绝对性指标，否则是过于刚性的，只有结合反向推定和推定的抗辩才能最后认定市场支配地位的成立。 来源：国际商报 时间：2007-11-30 作者：对外经济贸易大学法学院江山 |
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