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[内容摘要]目前我国企业的组织形式主要有公司制、普通合伙制和个人独资制。我国立法没有对有限合伙制作出规定。随着我国市场经济的发展完善和投资方式的日趋多元化，有限合伙这一被世界许多国家广泛采用的组织形式，正以其独特的优势显现出旺盛的生命力，并尤其受到风险投资业的青睐。虽然我国地方法规早已规定了有限合伙，但国家立法层面至今尚未承认有限合伙的法律地位和设计具体的法律制度。因此，只有建立我国的有限合伙法律制度，才能为投资者开拓更多的投资渠道，才能促进投资环境的更大改善和促进市场经济的更快发展。 [关键词]组织形式、有限合伙、制度优势、制度设计
一、我国企业的组织形式及法律规定： 1、个人独资企业：1999年8月30日颁布、2000年1月1日施行的《个人独资企业法》第2条规定：“个人独资企业是指在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资者个人所有，投资者以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”。个人独资企业在小型加工、零售商业、服务业领域较为活跃。 个人独资企业的优势表现在经营管理上制约因素少、工商手续简单、业主经营管理自主权大、经营方式灵活多样、决策迅速、保密性强。而且，与法人企业不同的是，个人独资企业只需交纳个人所得税，不需双重课税。但个人独资也存在无法回避的劣势，主要是由个人负无限财产责任，企业主不是以投资企业的资产为限，而是要用企业主个人的其他财产来清偿企业债务。 2、普通合伙制企业：1997年2月23日颁布、同年8月1日施行的《合伙企业法》第2条规定：“合伙企业是指在中国境内设立，由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织”。合伙制企业一般在广告、商标、咨询、会计师事务所、律师事务所、股票经纪人、零售商业等行业较为常见。 该法第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人”，实际上就是指自然人，从而排除了法人作为合伙人的可能。第11条规定：“合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资”。第39条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿，不足以清偿债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任”。从上述两个法条可以看出，《合伙企业法》仅规定了由合伙人承担无限责任的普通合伙。 普通合伙比独资企业更能促进生产力的发展，主要表现在合伙企业的资金来源扩大了；合伙人共同经营管理企业，提高了企业决策能力和管理水平，使企业获得了更多的发展机会，抵御风险的能力也增强了。但普通合伙也有其局限性：①人合突出，导致合伙天然的规模较小，资金积累有限；②由于普通合伙人对企业债务承担无限责任，合伙人越多，规模越大，每个合伙人承担的风险就越大，合伙人也就不愿进行风险投资，这就导致企业资金的有限性和企业规模扩大的矛盾；③普通合伙企业的稳定性差，因为合伙人退出投资或增加投资以及合伙人的退伙等，都可能导致合伙的动摇或解散，而企业维持是企业发展的基本理念之一。普通合伙的不稳定与这一理念是相冲突的；④合伙企业的共同管理易引起职责不清1。 3、公司制企业：根据1993年12月29日颁布、1999年12月25日修改并实施的《公司法》第2、3条之规定，公司制企业是指在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，股东以其出资额或所持有的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的组织形式。 公司制企业资金规模比较大，运作稳健且透明度比较高，运作风险小，资金安全。但也存在缺陷，表现为：①“制约和激励机制不健全，代理成本高，运作效率低”2。公司制激励机制不足，员工利益与公司利益衔接不紧密，加上信息不对称导致的各种代理风险，使得公司制运作效率较低。②“不利于培养投资家阶层”3。投资家是具有金融、科技、法律等各方面知识以及敏锐洞察力和丰富投资经验的专门人才，目前我国极需这样的职业投资家，而公司制是一种机构决策机制，且没有很好的激励机制，不利于风险投资家的培养；③双重纳税义务。由于公司是一个法人实体，公司和股东要对公司的利润缴纳双重所得税。 无论是《个人独资企业法》、《合伙企业法》还是《公司法》，均不承认有限合伙的法律地位。可以说，有限合伙的立法在我国尚属空白。但最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条规定，“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人”。这一放宽性司法解释虽然没有明确规定部分合伙人承担有限责任，但对促进个人合伙的发展是极为有用的，可以看作是有限合伙在司法解释层面初露倪端。 二、有限合伙的概念以及世界各国对有限合伙的立法情况： 有限合伙制是指企业中至少有一人以上全面管理合伙事务并对合伙债务承担无限责任的普通合伙人，与其他对合伙事务没有管理权但对合伙债务除了以投入的资金外，只须承担有限责任的有限合伙人组成的一种非法人企业。 有限合伙的法律特征为：（1）不具有法人资格；（2）由有限合伙人与普通合伙人组成；（3）普通合伙人负责企业的经营管理，有限合伙人不参与企业管理；（4）有限合伙人以其出资额为限对企业债务承担有限责任，普通合伙人承担无限连带责任。“它是介于合伙与有限责任公司之间的一种企业形式，在本质上它是合伙的特殊形式之一，而不是公司”4。“据统计，在美国的风险投资中，有限合伙的组织形式已控制了80%的风险投资额”5。 “有限合伙作为欧洲大陆最古老的企业组织形式，起源于欧洲中世纪的柯孟达（Commenda）契约”6。在美国，有限合伙概念首见于1822年纽约州的一个法律。1916年美国统一州法委员会通过了《统一有限合伙法》，有限合伙逐渐为美国各州所采纳。美国的有限合伙人出资必须是现金和财产，不得以劳务出资，有限合伙人不局限于自然人，“承担有限责任的公司即大陆法系概念中的‘法人’也可以参与合伙”7。英国于1902年专门制订了《有限合伙法》，在法律上确立了有限合伙这一组织形式的法律地位。对于法人能否成为合伙人，法律并未明显体现。大陆法系的《法国商事公司法》规定，有限合伙是以两合公司的形式出现的，法律赋予这种企业以法人资格。德国1897年《商法典》也规定两合公司，只是在其不具有法人资格上有别于法国，其本质就是有限合伙。日本《商法》也规定了具备法人资格的两合公司。我国台湾1980年5月颁布的《公司法》也规定了两合公司。 由此可见，传统的大陆法系及英美法系国家基本上都以法律明文规定有限合伙这一企业组织形式，而在具体名称上，英美法系称为有限合伙，大陆法系称为两合公司。两大法系的不同之处在于大陆法系一些国家未赋予有限合伙以法人资格，而法国、日本等则承认了有限合伙的法人资格，英美法系则直接规定了有限合伙的责任承担方式，未进行“法人”概念的拟制。 三、我国地方立法对有限合伙的大胆突破： 1994年3月2日深圳市人大常委会通过并于5月1日实施《深圳经济特区合伙条例》，这是我国地方人大通过的关于有限合伙的第一个地方性法规。该条例第54条规定：“有限合伙应当由二人以上二十人以下共同出资设立”，第55条规定：“对合伙债务承担无限责任的合伙人称普通合伙人，以出资额为限对合伙债务承担责任的合伙人称有限合伙人”，第39条规定：“有限合伙人可以用货币、实物、土地使用权、工业产权或者非专利技术出资，但不得以劳务出资”，第61条规定：“有限合伙人不参与有限合伙的经营管理。有限合伙人参与有限合伙的经营管理，应与普通合伙人一起对有限合伙的债务承担无限连带责任”。 北京市人大常委会于2000年12月8日通过《中关村科技园区条例》，明确规定了有限合伙。2001年2月21日北京市人民政府颁布实施的《北京市有限合伙管理办法》，对有限合伙作了全面系统的规定。之后，全国首家采取有限合伙形式的风险投资企业——北京天绿创业投资中心宣告成立。 同年10月26日，杭州市人民政府也颁布实施了《杭州市有限合伙管理暂行办法》，对有限合伙作出了相应的规定。 应当指出，“根据我国《立法法》的有关规定，地方人大和政府在制定地方法规、行政法规、规章时，要受基本法律和基本原则制约，凡与其抵触的一律无效”8。有限合伙制度作为市场主体立法或者民事主体立法的一部分，理应由全国人大及其常委会根据《立法法》之规定制定相应的法律，而不应由地方性立法作出规定。有专家认为，“对于地方性立法突破现行国家的立法，确认有限合伙法律地位的做法，固然不符合法治精神，侵害了全国人大及其常委会的立法权限，但在中央立法不允许、甚至禁止有限合伙的情形下，为在一定地域范围内为其创造一个合法的生存空间，实在是出于无奈之举”9。笔者认为，有限合伙在我国一些地方的风险投资业已有一定的立法和实践经验，地方立法突破超越国家立法毕竟不是长远之计，为了给投资者有更多选择企业组织形式以增加投资渠道，应尽快用国家立法明确其法律地位。 四、有限合伙的制度优势： 1、有限合伙兼具普通合伙的人合因素和有限公司的资合因素，达到了约束机制和激励机制的完美结合： 普通合伙具有强烈的人合色彩，一方面使企业的存在具有不稳定性，另一方面难以聚集巨额资金实现规模经营，要求投资者承担无限责任更是难以抵御巨大的市场风险。而公司制企业中由于所有权与经营权的分离，产生的一个弊端是公司的经营者与所有者利益并不完全一致，经营者有可能为一己私利，违背其公司利益至上的原则，损害公司利益，最终构成对股东权益的侵害，此即经营者的道德风险。 有限合伙制通过对出资、管理、风险、利益、承担责任的设置来实现激励与约束，使得代理成本降到最低。普通合伙人全面负责资金的使用、经营和管理，可从每年的经营收入中提取可观的管理费。当项目成功而收益倍增时，可从收益中分得20%左右，这就为普通合伙人妥善管理有限合伙的事务，千方百计提高企业效益提供了巨大的压力，高利润的回报期望又是普通合伙人敬业的巨大动力。这就降低了普通合伙人的道德风险。同时，普通合伙人因参与管理而承担无限责任，有限合伙人不参加管理，只以出资额为限承担有限责任，这种责任设置恰恰解决了出资者与资产管理者的信息不对称而产生的各种代理成本和风险，使得出资人与资金管理人的利益都得到了有效保护。 2、有限合伙有利于实现智慧与金钱及投资者与“投知者”的两种资本的最佳组合，优化资源配置。 富人的最大财富在于金钱资本，而智者的最大财富在于智慧资本。金钱资本的联合未必产生最佳的财富；同样，没有金钱资本的支撑，智慧资本自身也不会自动创造财富。资金实力雄厚者希望资本增值或获得更大的利润，通常瞄准特定的经营领域，期盼有本行业的经营专才来管理资本，创造投资回报。而在某一特定领域懂经营、善管理的专才又苦于缺少资金，对投资者望眼欲穿。也就是说，通常情况下金钱与智慧两种资本完全很难完美地结合于一身。而有限合伙制度建立了投资者与投知者的相互信赖机制，投资者扮演有限合伙人，提供合伙企业的主要资本，并按照略低于出资比例的标准分取投资回报，对合伙债务负有限责任，但作为交换条件，放弃合伙事业管理权；投知者扮演普通合伙人，提供合伙企业的管理服务，享有合伙事务管理权，虽然出资较少，但按照数倍于出资比例的标准分取投资回报，但作为交换条件，对合伙债务负无限责任10。这样，普通合伙人虽然出资很少，却集中了合伙企业的经营管理权，既能充分发挥普通合伙人的经营专才，又能避免有限合伙人在经营上的错误决策的干扰。有限合伙制可谓是一种双赢的安排，使有限合伙人与普通合伙人各得其所，创造最佳财富。 3、有限合伙有利于降低投资人的纳税负担，避免双层征税，降低运作成本： 目前，世界各国普遍按照法律主体的原则征税，即只有在法律上具有独立主体资格的企业组织才作为纳税主体，不具有独立主体资格的企业组织则由其业主缴纳个人所得税。而有限合伙不具有独立法人主体资格，在承认有限合伙的国家，通常对有限合伙本身不纳税。属于自然人的有限合伙人，比照个体工商户缴纳个人所得税；属于法人的合伙人，缴纳企业所得税。各国的税法一般对公司和股东分别征税。相比较而言，合伙企业的税收优惠要多于公司，不仅使投资者避免了重复纳税，从而降低了运行成本。 五、有限合伙在中国的应用： 作为一种制度，只有适应经济的发展，才能真正体现其优势和生命力，而有限合伙通过中国近十年在高科技产业的运作，证明有其适合的土壤，并产生了勃勃的生机。 1、有限合伙为高新技术产业提供了资金支持，有利于风险投资的进一步发展： 风险投资是一种新型的投资和融资方式，主要应用于高新技术产业的开发。高新技术产业的开发在处于起初或不成熟的阶段时，一方面需要巨额资金，以便科学技术向生产力转化和产品的开发，另一方面又面临巨大的技术压力与市场风险。“各国在风险投资的操作上，一般采用公司制、契约式基金制和有限合伙制等组织形式”11。而有限合伙被认为是最适合风险投资特点的组织形式。“有限合伙人是真正的投资者，通常提供投资总额的99%资金，普通合伙人充当资金的经理人员，并提供余下1%的资金，在投资获得成功后，双方通常按80：20的比例分配收益”12。对于有限合伙人而言，投资于看好的产业，既将风险控制在出资范围内，又可获得高额回报，真可谓是利己利人利国的一剑三雕之举。 2、有限合伙为中小企业发展拓宽了融资渠道，有利于减少非法集资的出现： “在市场经济发达国家，中小企业的数量占全部企业总数的比例均在80%以上，从单个中小企业在国民经济中的地位看，其作用几乎微不足道、无足轻重，但是从中小企业整体在国民经济中的地位看，其发展对经济发展和社会安定具有重要作用”13。中小企业面临的最大问题是资金短缺、发展后劲不足。在借贷市场上，银行出于对自身资金安全的考虑，往往要求提供抵押担保，而企业又没有这么多可供抵押的资产。同时，法律又禁止银行以外的企业、个人向企业放贷。此外，发行股票、债券对企业的经营规模、资本规模要求非常严格，从上述渠道得到较雄厚资金的可能性很小。求生的欲望逼迫中小企业最后只好铤而走险，向民间拆借资金。于是，巧立名目的集资和高利贷在许多地方盛行。而有限合伙无疑可以为一些资金匮乏的企业提供一种适当而合法的融资渠道，有助于从源头上防止非法集资的出现。 六、有限合伙法律制度设计的若干问题： 1、允许法人成为合伙人：在承认有限合伙的国家，一般都允许法人成为有限合伙的合伙人。我国现行的《合伙企业法》不允许法人参与出资建立合伙企业，仅限于自然人，理由是为了落实合伙人的无限责任。笔者认为，此规定不利于有限合伙的发展，应允许法人担任有限合伙人和普通合伙人。因为：①在风险投资上，保险基金、信托基金及其金融机构资金的引入，会迅速充实企业的资本实力，极大地促进高新技术的发展，限制法人成为有限合伙人，也就限制了上述基金引入风险投资；②法人担任有限和普通合伙人，并没有损害有限合伙的责任设置，并不破坏法人的独立人格，导致不了规避法律；③公司担任普通合伙人可以鼓励普通合伙人创办有限合伙；④允许法人担任有限合伙人并不必然降低合伙信誉状况。 2、出资形式：对于有限合伙人，出资形式应限于金钱、实物或有财产权利的出资。《北京市有限合伙管理办法》和《杭州市有限管理暂行办法》规定只能以货币出资过于狭窄。《深圳市经济特区合伙条例》第59条规定：“有限合伙人可以用货币、实物、土地使用权、工业产权或者非专利技术出资，但不得以劳务出资”，值得借鉴。因为若劳务信用作为有限合伙人的出资方式，势必会干预有限合伙的经营，影响其决策，破坏其内部的和谐结构。 3、利润分配：有限合伙的利润分配方案可由合伙协议作出规定。一般而言，普通合伙人出资比例较小，但通常按照数倍于出资比例的标准分取投资回报。同时，按照权利、义务责任相对等的原则，普通合伙人蒙受更大的市场风险（无限责任），且承担几乎所有的经营管理责任。而在有限合伙人之间，通常按其出资比率分配利润。 4、债务责任承担和经营管理关系：普通合伙人集中了企业的经营管理权，对合伙债务承担无限责任。有限合伙人只扮演投资人的角色，不得直接参加和干预企业的运作和管理，按照权利义务相一致的原则，只负责出资，以出资额或承诺的出资额为限承担有限责任，一旦参与了管理和决策，有限合伙人也将承担无限责任。北京市《有限合伙管理办法》第十条第三款已对此作了规定，值得借鉴。 5、有限合伙人的权利和普通合伙人的义务：为了维护有限合伙人的合法权益不受损害，应当赋予有限合伙人一定的权利：①有权查阅合伙帐簿和文件，审查年终决算的正确性，了解监督合伙经营状况；②有权参与合伙企业的利润分配；③有权向普通合伙人提供咨询，提出建议；④有权参加合伙人会议，并享有在某些事务上的投票权以撤换某个普通合伙人或在有限合伙存续期间终止合伙关系。但这些决定通常要绝大多数票数表决通过。 由于有限合伙人不参与合伙事务的经营管理，有限合伙管理机构只能由普通合伙人组成。因此，作为普通合伙人应尽以下义务：①“信赖义务”14。其普通合伙人应从有限合伙人的利益考虑，负有投资人信赖其行为所应履行的义务。包括：注意义务和忠实义务。例如，在投资前对投资项目的审慎考察，以及不得从事与合伙利益相冲突的交易等；②经营义务：普通合伙人要尽一个善良管理人的注意勤勉义务，努力经营合伙企业各项事务。 6、有限合伙人和普通合伙人的数量规定：中国现行三个地方立法都规定有限合伙的总合伙人数量在20人以内。从法理上讲，只要有限合伙企业中有一个有限合伙人与一个普通合伙人就可满足有限合伙的法律特征。有专家认为立法者不宜限制有限合伙及普通合伙人各自的数量和总数量15。笔者认为，普通合伙人数量太多，会造成合伙企业中参与管理的人员太多，从而出现公司制的某些弊端。而有限合伙人仅参与投资，故应在限制合伙人总数的基础上，相对放宽有限合伙人的数量要求而限制普通合伙人的人数。建议参照《公司法》的规定，有限合伙企业的合伙人由二人以上五十人以内普通合伙人和有限合伙人组成为宜。 近十年来，通过地方立法，有限合伙在中国高新技术产业的投资机构的运行已显示出颇具法律个性的优势，积累了相当的经验。目前我国建立有限合伙企业的时机已经成熟，应抓紧修改《合伙企业法》，增加有限合伙制的内容，尽快改变有限合伙仅有地方立法的局面，使有限合伙统一纳入我国法律规范所调整的范畴。 注释： 1、杨杰 《对风险投资中有限合伙相关法律问题的思考》 法律教育网； 2、张东生 刘健钧 《创业投资基金运作机制的制度经济学分析》 经济研究2000.4； 3、李树成 《风险投资主体法律制度研究》 北大法律网； 4、贺浪莎 《风险投资看好有限合伙企业形式》 中国投资网； 5、江平 曹冬岩《论有限合伙》 中国法学 （2000）第4期 P48； 6、马强《合伙法律制度研究》 人民法院出版社 2000年版P228； 7、杨杰 《对风险投资中有限合伙相关法律问题的思考》 法律教育网； 8、冯涛 张炜 《对我国风险投资机构采取有限合伙制形式的可行性分析》 法律教育网； 9、刘俊海 《建立有限合伙制度势在必行》 中国民商网； 10、刘俊海 《建立有限合伙制度势在必行》 中国民商网； 11、陈志东 赵通刚 《论中国风险投资的法律制度》 中国法学 2000年第6期 P94； 12、陈志东 赵通刚 《论中国风险投资的法律制度》 中国法学 2000年第6期 P94； 13、马强《合伙法律制度研究》 人民法院出版社 2000年版 P279； 14、杨杰 《对风险投资中有限合伙相关法律问题的思考》 法律教育网； 15、刘俊海 《建立有限合伙制度势在必行》 中国民商网。 |
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