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“傍名牌”不正当竞争行为的界定标准
“傍名牌”行为，是对市场上各种假冒、仿冒知名品牌行为的一种形象比喻，即指不法经营者在其生产（销售）的产品上使用与知名商业标识相同或近似的商业标识，造成市场混淆和消费者误认误购，从而谋取不当利益的违法行为。
界定“傍名牌”不正当竞争行为，一般应从4个方面把握：一是在主观方面，行为人具有恶意，存在主观过错，行为人实施“傍名牌”行为的目的就是利用他人商誉，仿冒知名企业的商标或字号，谋取不当利益；二是在客观方面，人为制造权利冲突，使之在表面上具有合法性，主要表现为，行为人未经权利人许可，擅自在其生产（销售）的商品上突出使用与知名商标、知名企业字号相同或近似的商标、字号、特有名称，虽具有工商登记注册的合法形式，但在实际使用中造成了市场混淆，引起消费者误认误购的后果；三是在客体方面，“傍名牌”行为侵犯了知名企业字号在先权和商标专用权，损害了消费者的合法权益，扰乱了公平竞争的市场秩序；四是在主体方面，行为主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。 “傍名牌”不正当竞争行为的社会危害性主要表现在以下几个方面： 严重损害了名牌企业的合法权益。企业创建名牌需要付出极大的物力、财力、智力，需要很长时间，一旦被假冒、仿冒，可能会在很短时间内遭受重创。 严重损害了消费者的合法权益。“傍名牌”不正当竞争行为极易引起消费者误认误购，一旦出现纠纷，消费者的合法权益很难得到有效保护。 严重扰乱了市场经济秩序，破坏了公平竞争的市场环境。 “傍名牌”不正当竞争行为的主要表现形式 1.利用商标制造权利冲突 包括使用与他人注册商标或驰名商标相同或近似的标识，以及使用与他人企业名称中的字号相同或近似的标识的情形。行为人故意制造这种冲突，目的就是为了导致市场混淆，搭他人“便车”，是一种明显的不正当竞争行为。 2.利用商品名称、包装、装潢制造权利冲突 包括使用与他人注册商标或知名商品特有名称、包装、装潢相同或近似的标识的情形。 3.利用企业名称、字号制造权利冲突 包括使用与他人注册商标相同或近似的标识，以及使用与他人在先企业名称使用相同或近似的标识的情形。 随着市场经济的发展和工商机关执法力度的不断加大，“傍名牌”行为已经从低端走向高端，从简单的商标与商标之间的假冒、仿冒，转为利用企业名称分级登记制度制造市场混淆误认，这也是近些年来“傍名牌”行为较为突出的表现形式。 4.利用广告语“傍名牌”的行为 即在商品的包装或广告宣传中对商品的产地、生产者进行虚假表示或虚假宣传的行为，以此误导消费者，使其作出错误的消费判断和选择。 5.利用域名制造的“傍名牌”行为 这种“傍名牌”行为主要是通过注册和他人注册商标相同或近似的网络域名，并销售相同或类似商品，造成消费者误认。 近年来，“傍名牌”不正当竞争行为的表现形式又有了新的变化，由以往低端、简单的假冒、仿冒，发展为在境内外注册公司，以授权、许可、监制等方式仿冒名牌商品的行为。主要有以下4种表现形式： 将驰名（著名）商标或知名企业字号在境外或其他地区注册为企业名称或商标，然后以企业的名义，授权或委托境内企业生产同类产品，在产品或包装、装潢上突出使用与驰名（著名）商标、知名企业字号相同或近似的企业名称、商标，误导消费者。 将在境内注册的商标依法转让给自己在境外注册的“傍名牌”企业，再由境外企业通过商标许可使用、授权使用等方式，许可境内企业生产、销售，突出“傍名牌”境外企业名称。 在境外先注册一个企业名称与国际品牌企业相似的公司，然后在自己生产（销售）的产品上标注由这家公司监制的字样，使消费者产生国际名牌企业对该产品进行质量监控与质量保证的错觉。 将驰名（著名）商标和知名企业字号在境外注册为企业名称后，将他人驰名（著名）商标和知名企业字号拆开，以境外企业名义在商标局注册两个或多个商标，再组合使用，使消费者产生误认。 “傍名牌”不正当竞争行为的执法难点及建议 一是法律、法规不尽完善。目前，工商机关查处“傍名牌”行为主要依据《反不正当竞争法》和《商标法》，对于以登记注册等合法形式掩盖的商标侵权行为或者不正当竞争行为，由于法律依据尚不够充分，执法人员往往比较被动。查处“傍名牌”不正当竞争行为，不仅要求执法人员具有一定的识别能力，而且要求执法人员对于一些新出现的、复杂的“傍名牌”不正当竞争行为，能够准确地适用法律，包括对混淆的认定、近似的认定等，都是执法人员面临的难题。 二是现行法律制度特别是《商标法》和《企业名称登记管理规定》之间存在一些盲区，使不法经营者有机可乘。“傍名牌”行为主要体现为将他人的注册商标中的文字登记为企业名称或者将他人知名的企业字号登记为自己的企业名称。在我国，商标注册和审核是由国家工商总局商标局统一管理，企业名称的登记注册则由各地工商机关的登记机构负责。而且，企业名称实行分级登记管理，《企业名称登记管理规定》只要求登记的企业名称在登记机关辖区内不得与已经登记注册的同行业企业名称相同或近似，并不涉及辖区外的企业名称。因此，名牌企业被“傍”的可能性非常大，加上各地工商机关之间尚没有形成统一的信息平台，使得不法行为人有机可乘。 三是现行法律对“傍名牌”行为的处罚力度较小，造成违法成本与受侵害企业所受损失相比，违法成本过低。 针对以上问题，笔者提出如下建议： 一是将最高人民法院的司法解释和规范性文件中关于认定“傍名牌”行为的相关规定及时纳入国家工商总局的规章范畴。比如，他人企业名称与其在先的企业名称相同或近似足以混淆商品来源的行为、将与他人在先知名注册商标相同的文字，作为企业名称的字号，非突出使用，足以产生混淆误认的行为等。 二是在《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为增加兜底条款，同时增加相应罚则，便于规制各种新型“傍名牌”行为。比如，对于目前社会上出现的将与他人在先知名注册商标相同的文字，作为企业名称的字号，非突出使用，足以产生混淆误认的行为，最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出，企业名称中的字号因使用他人具有较高知名度的注册商标，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，在认定构成不正当竞争行为后，对于当事人请求判决停止使用或者变更企业名称的，应当给予支持。对于这种被认定为违反诚信原则和商业道德的不正当竞争行为，应当依据上述文件精神，加大对“傍名牌”违法行为的打击力度。 三是对《企业名称登记管理规定》与《商标法》存在的一些既交叉又不尽完善的规定进行修改。完善企业名称登记保护制度，确定字号在较大区域内的唯一性原则,建议至少在省级区域内给予字号同行业专用权保护；建立字号、企业名称登记的公示制度、异议制度、驳回机制和事后救济机制，建立完善的企业名称争议解决程序，从源头上避免和减少字号重复的情况发生。同时,在知名商品对应的知名区域内，给予知名商品的商标及生产知名商品的企业名称更强大的专用权保护，即将知名商标、知名企业名称纳入强制禁止注册的范围。 “傍名牌”不正当竞争行为的法律规制 1.可以适用《反不正当竞争法》第五条第（一）项和《商标法》第五十二条进行规制的情形 当事人利用商标制造权利冲突,故意在同一种商品或类似商品上使用与他人在先注册商标或驰名商标相同或近似的商标的情形。这种情形符合《商标法》第五十二条第（一）项的规定，构成侵犯注册商标专用权行为。 当事人利用商品的名称或装潢制造权利冲突,故意在同一种或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的标识作为商品名称或者装潢使用,误导公众的情形。这种情形符合《商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，构成了《商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。 当事人利用企业名称或字号制造权利冲突,将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用,使相关公众产生误认的情形。这种情形符合最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，构成《商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。 当事人将驰名（著名）商标在境外或其他地区注册为企业名称，然后以企业的名义，授权或委托境内企业生产同类产品，在产品包装、装潢上突出使用与驰名（著名）商标相同或近似的企业名称、商标，误导消费者。如果当事人在境外注册的是企业名称，参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，属于《商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。 当事人将驰名（著名）商标在境外注册成企业名称后，将他人驰名（著名）商标和知名企业字号拆开，以境外企业名义在商标局注册两个或多个商标，再组合使用，使消费者产生误认。根据有关规定，商标注册人可以在核定的商品上同时使用多个注册商标，但应逐一标明注册标记。多个注册商标可以组合使用及并列使用是指正当的、善意的合法使用。如果改变原注册商标的文字、图形或其组合，或组合使用后侵犯他人注册商标专用权，仍是不合法的，同样属于侵犯注册商标专用权行为。 当事人利用域名制造“傍名牌”行为，造成消费者误认。这种情形符合最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定，构成了《商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。 2.可以适用《反不正当竞争法》第五条第（二）项进行规制的情形 对于仿冒他人知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为，直接依照《反不正当竞争法》第五条第（二）项定性，依据第二十一条第二款规定处罚。此外,对于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成或者足以造成混淆或者误认的，也构成《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。 3.可以适用《反不正当竞争法》第五条第（三）项和《产品质量法》进行规制的情形 利用企业名称、字号制造权利冲突，未经他人许可而使用与他人在先企业名称相同、近似的企业名称、字号，造成混淆的情形，构成《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，依据《产品质量法》第五十三条进行处罚。 当事人将知名企业字号在境外或其他地区注册为企业名称，然后以企业的名义，以授权、委托等形式，委托境内企业生产同类产品，在产品或包装、装潢上突出使用与知名企业字号相同或近似的企业名称，误导消费者，构成擅自使用他人企业名称的行为。 当事人在境内注册的商标依法转让给自己在境外注册的“傍名牌”企业，再由境外企业通过商标许可使用、授权使用等方式，许可境内企业生产、销售，突出“傍名牌”境外企业名称。 当事人在境外注册一个与国际品牌企业名称相似的公司，然后在自己生产的产品上标注由这家公司监制的字样，使消费者产生国际品牌企业对产品进行质量监控与质量保证的错觉。
□全国工商系统第二期反垄断与反不正当竞争专家型人才培训班第六课题组 来源：2012年10月10日中国工商报
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