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工商行政管理部门是市场监督管理主管机关和行政执法机关，随着工商行政管理职能的转变，市场监管责任也相应加重。特别是近几年来，国家对行政责任追究力度的加强，使工商部门成了坐在“火山口”的高危部门，很多基层工商执法人员都深感责任风险的存在，如履薄冰、提心吊胆。本人试就工商行政管理执法人员如何正当规避责任风险谈点个人粗浅看法。 一、工商执法人员被追责案件剖析 近些年来，工商部门因违法行政导致行政赔偿、干部因失职、渎职被追究党纪政纪和刑事责任的案例大幅增加，比如阜阳假奶粉案、洛阳东都商厦大火案、齐药二厂假药案，还有最近发生的山西黑砖窑案、三鹿奶粉案，都有工商干部受到责任追究。从我市工商系统看，有麻阳、会同、辰溪三个县局的四个案件被有关部门追责，有6人受到不同程度的行政处分。这些例证都说明了一点，就是工商部门责任风险越来越大。 （一）、被追责的形式 1、从追责的类型看：执法人员面临的风险主要有：行政责任、刑事责任、赔偿责任。 （1）、行政责任。是指执法人员在执法过程中，因故意或过失违反党纪政纪，要承担的党纪政纪责任。《行政处罚法》第七章对单位直接负责的主管人和其他直接责任人明确了必须承担行政责任的具体行为：①、没有法定的行政处罚依据的；②、擅自改变行政处罚种类、幅度的；③、违反法定的行政处罚程序的；④、违反《行政处罚法》第十八条关于委托处罚的规定的；⑤、不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的；⑥、违反《行政处罚法》第四十六条的规定自行收缴罚款的；⑦、将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分，情节轻微的；⑧、执法人员利用职务上的便利，索取或者收受他人财物、收缴罚款据为己有，情节轻微不构成犯罪的；⑨、使用或者损毁扣押的财物，对当事人造成损失的；⑩、违法实行检查措施或者执行措施，给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失，情节轻微不构成犯罪的；（11）、对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，拒不纠正的；（12)、玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害，情节轻微不构成犯罪的。如三鹿奶粉案，工商部门从总局到省、市、县共四级，因被认定负有重要（直接）责任，有9人受到党纪政纪处分。 （2）、刑事责任。是指执法人员在执法中，因故意或过失触犯刑律，而要承担相应的刑事责任。《刑法》规定了与行政执法有密切关联的几种罪名：比如玩忽职守罪、滥用职权罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等，还有贪污罪、受贿罪等也常常与上述罪名同时出现在一个违法案例中。《行政处罚法》第七章对单位直接负责的主管人和其他直接责任人明确了必须承担刑事责任的具体行为：①、将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分，情节严重构成犯罪的；②、执法人员利用职务上的便利，索取或者收受他人财物、收缴罚款据为己有，构成犯罪的；③、违法实行检查措施或者执行措施，给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失，情节严重构成犯罪的；④、徇私舞弊、包庇纵容违法行为的；⑤、玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害，情节严重构成犯罪的。如阜阳假奶粉案、洛阳东都商厦大火案、齐药二厂假药案、还有最近发生的山西黑砖窑案，都有工商部门的干部被认定为玩忽职守罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等被追究刑事责任。 （3）、赔偿责任。是指执法人员在执法过程中，因故意或过失造成行政相对人损害，而要承担的赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条对行政赔偿的范围作了明确规定（行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：①、违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；②、违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；③、违反国家规定征收财物、摊派费用的；④、造成财产损害的其他违法行为。行政赔偿主要是赔偿义务机关履行，也就是说行政赔偿风险一般来说是由行政机关承担。但是第十四条（赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。）执法人员也间接地面临行政赔偿的责任风险。近些年，工商部门的执法人员因侵害相对人的合法权益，被人民法院判决赔偿的案件，屡见报端。 2、从追责的环节看：就工商部门来说，被追责的执法环节方面是：行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政监督等 （1）、行政许可。一是前置条件把关不严。比如洛阳东都大火案，三名工商干部受到刑事责任追究，就是因为在没有《消防安全许可证》的情况下，为歌舞厅颁发了执照，并且接受了当事人一千元的好处。又如河南焦作天堂大火案，两名工商干部受到刑事追究，也是因为东风副食品商场变更为天堂音像俱乐部时，在明知没有《卫生许可证 》及《 公共场所治安合格证》多处不符合规定的情况下，仍为俱乐部办理登记。二是登记时必须提供的要件不完备。如公司注册时必须提供验资报告、股东的身份证明、章程、公司住所证明等等，但企业所提供的材料不完备，就办理注册登记。比如齐药二厂案，江苏泰兴市工商局4名干部受到党纪政纪处理，也就是因为对王桂平公司的场地证明审核把关不严。特别是《物权法》出台后，对登记注册有更高要求，如第七十七条规定：业主不得违反法律法规以及管理规约，将住宅改为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理公约外，应当经有利益关系的业主同意。这就要求工商部门在登记中，要注意经营场所的合格性。三是不依法办理变更、注销、吊销手续。如2002年，北京市工商局西城分局因未认真核实便注销了一个仍有债务在身的欠债公司，被债权人告上法庭，要求赔偿50万元款项及利息。 （2）、行政处罚。一是以罚代刑。如安徽阜阳奶粉案，有五名工商干部分别受到刑事和政纪追究，其中认定工商干部白某、李某在办理张俊田销售劣质奶粉案件中，明知张的行为触犯刑法，应当依法追究刑事责任，却因徇私情私利，未将此案移送公安机关立案侦查，其行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，被判处有期徒刑。二是越权执法。比如2001年7月河南省某市工商局一伙人闯入南阳市某骨伤医院。在未向值班人员出示任何证件的情况下，砸锁撬门，闯入该院制剂室，强行摘走墙上的《制剂许可证》（经河南省卫生厅批准豫卫药制证字第16033号），拆掉室内空调，拉走库内原料、成品以及其它生产设备600余件，价值3万余元，而后封门换锁。2001年8月21日，骨伤医院接到该工商局9000元罚款的行政处罚决定书。后来该骨伤医院一纸诉状将该工商局告到了邓州市人民法院，要求确认其所谓“打假”行为违法，判决撤销被告的具体行政行为，退还扣押的《制剂许可证》、药品和其它财物，并赔偿经济损失60余万元，邓州市人民法院很快立案。 （3）、行政强制措施。一是越权使用强制措施。有的单位为了办案方便动不动就采取强制措施，暂扣或查封物品，而没有考虑到对经营者的处罚，最后依据的法律法规是否赋予了工商部门有采取强制措施的权力，这种超范围采取强制措施的行为较为普遍。采取强制措施，要考虑到案件定性和最后适用的法律法规等因素，《物权法》颁布实施后，采取强制措施更要慎重，采取强制措施的一定要按期限办事，不能拖延，同时要考虑合法性和合理性。1998年，福建省古田县大桥锦辉胶粘剂厂，就因为对该县工商局越权非法扣押货物，提起行政诉讼要求工商局赔偿损失433万元。二是违反程序。有的单位在能够采取行政强制措施的案件中不按程序采取强制措施，比如不及时送达暂扣（查封）物品通知书、不出具暂扣或查封物品清单或清单记载不祥细（数量、新旧、好坏程度等）、对暂扣（查封）物品不及时作出处理、审批手续不完善。2005年9月，成都某商贸公司经理吴涛，就因为成都市成华区工商局扣押物品程序不合法，多次将成华区工商局告上法庭。三是随意处置罚没物品。罚没物品管理不规范的问题，在前些年还是有，有的把罚没物品在仓库里一放几年，有的是由单位或办案人员个人处理，处理款本来应进国库，但最后进了单位小金库或被个人占有。 （4）、行政监督。工商部门除市场准入和行政执法外，还承担着许多日常行政管理工作。在许多高危行业、重热点行业监管上，责任不可小视。如山西黑砖窑案，洪洞县工商局两名基层工商所干部被追究刑事责任，就是被认定为没有对黑砖窑进行过巡查，致使黑砖窑非法经营达4年之久。安徽阜阳奶粉案，阜阳公平交易局长被追究刑事责任，就是被认定为不依法履行法定职责，未能认真组织开展市场监督检查活动。 3、从被追责的性质看：有不作为、不适当作为、乱作为。 （1）、不适当行为。即表面不违法但实质违法的行为以及行使自由裁量权明显不当、显失公正。如对流通领域的商品质量检查、处理不到位。特别对涉及消费者健康、生命及财产安全的商品的检查，如果有质量问题的商品没有及时发现，或发现后处置不当。对案件当事的处罚，不能从轻的，却予以从轻，如该没收的却罚款放行，该罚款的却警告了事。对涉嫌犯罪的案件该移交的不移交。《刑法》第402条规定：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”在市场主体登记准入方面，如法律要求进行实质审查的，只予以了形式审查，没有进行实质审查；法律只要求形式审查的，在审查时马马虎虎，对不具备形式审查要件的予以了核准登记。《刑法》第403条规定：“国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。” （2）、不作为。对群众举报投诉不去处理，或因时间延误，使违法经营转移、当事人逃匿；发现经济违法违章案件不查处，听之任之；对无照经营行为不取缔。特别是对食品加工、酒类兑制等无照经营，不检查，或发现后不取缔，不处理。若因此发生人身健康受损事件，工商行政管理部门难辞其责。对消费者举报投诉不重视，不受理。或就事论事，大事化小，没有一查到底，造成危害社会、危害群众的事件发生。《刑法》第414条规定：“对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”工商部门有作为的义务时，不作为是违法的，是要受到行政责任追究或刑事责任追究的。 （3）、乱作为。滥用职权是违反法律规定的权限和程序，滥用职权或者超越职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。《刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。……” 滥用职权，追究刑事责任的立案标准是：1、造成死亡一人以上，或者重伤二人以上，或者轻伤五人以上的；2、造成直接经济损失二十万元以上的；3、造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；4、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；5、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。对于严重的滥用职权，自会受到法律的追究；没有造成重大危害和损失的，也可能受到行政责任追究和党纪政纪的处分。 （二）、被追责的原因 1、执法人员综合素质偏低。一是部分人员思想素质差。部分执法人员自身素质低下，不能正确对待自己的身份和权力，忘记了自己的职责，从而走向犯罪的道路。除此之外，外界的利益诱惑也对一些意志薄弱的执法人员产生了不良的影响；二是认识上不够重视。当前，多数工商干部没有树立起责任风险意识，认为无论是行政赔偿还是职务犯罪离自己都还很遥远；三是工作责任心不强。虽然目前建立了各种责任制度，但真正能够落实的寥寥无几。由于责任追究制并未落实到人头上，导致部分工商干部责任心不强；四是工作程序不到位。基层工商部门普遍存在“重实体、轻程序”的现象，认为不管是白猫还是黑猫，只要能够完成上级下达的目标任务就是好猫；五是业务素质不够高。有一部分工商干部不加强业务学习，不及时更新知识，干什么工作都凭借老经验或是跟着感觉走。六是小团体利益作祟。某些单位负责人为了小团体和个人利益不惜铤而走险，必将导致责任的追究。 2、地方保护的困扰。工商部门作为政府的一个职能部门，接受服从政府领导是当然的，也是必须的。但是一些地方政府在发展经济上也存在不正确的认识，不符合科学发展观的要求，片面注重GDP，出于地方利益，为了营造所谓“良好的投资环境”，常常要求工商部门简化登记程序、放宽登记政策、降低登记门槛，对一些并不符合条件的企业予以登记。有的地方甚至出台文件，限制甚至阻止执法部门对一些企业进行执法检查，特别是对一些招商引资企业更是如此。所以就出现前些年经常见诸报纸的假酒、假烟、假调味品等“造假村”“造假镇”。如果工商部门不遵守当地的“规矩”，就要承受破坏经济发展的压力，就可能穿“小鞋”，办事处处受到牵制；如果违心地执行“规矩”，一旦发生重大责任事故，政府是不可能为你担责任，也许到“石头滚下来”的时侯比你还跑得快。 3、法律自身的缺陷。现在以工商部门为执法主体的法律法规是比较多的，法律法规加起来近100部，一方面说明工商部门的职能领域得到了扩展，但同时也带来越来越大的执法风险。有些法律法规赶不上经济发展速度，除法律法规在规定行政自由裁量权时过于宽泛外（对于一个案件可处一万，也可处十万），在有些法规中，有些条文对部门责任的规定并不明确，导致部分不应由工商部门承担的责任却往往由工商部门“买单”，以《无照经营查处取缔办法》第四条为例，该条规定，对于第一款第一项和第五项规定的两种行为（应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为）既可以由工商部门查处，也可以由公安、文化、卫生、质检、环保、安全监督管理等许可审批部门进行查处，并未明确应当由哪个部门先立案查处，也没有明确某个部门是主要负责查处的部门。从各地追究安全事故责任的惯例来看，凡是因该条第一款第一项和第五项的行为引起的责任事故，多数地方都会将责任划给工商部门，而其他许可审批部门却依然可以稳坐“钓鱼台”，推脱干系推脱责任。阜阳假奶粉事故，还有很多的责任事故，在被查处的人员中，少不了工商干部，就是这个原因。另外最近的山西黑砖窑事件，又有2名工商干部受到处理。由于监管的领域太广，承担的责任太重，不少人患有“事故敏感症”。 二、工商执法人员正当防范责任风险 权利与责任并存，责任与风险并重。“执法是有风险”。既然执法有风险，作为工商行政管理部门的行政执法人员，在现行制度和体制没有变化的情况下，如何从个人主观采取一定的合理的方法和措施来避免，也就是如何规避责任风险显得尤为重要。 1、提高免疫力，不贪。我们每一个工商行政管理部门的执法人员要树立正确的个人利益观，不能一味追求个人利益，不能一味追求经济利益，更不能把个人利益凌驾于人民利益之上，尤其不能看到社会上一些人富起来就感到心理失衡，觉得咱己吃了亏，总想着攀比仿效，总琢磨给自己找好后路。要是这样想问题，没有不犯错误的!没有不走到邪路上去的!大量案例警示我们，个人主义逐步发展、恶性膨胀，必然导致以权谋私、走向消极腐败和堕落。我们一定要以人民利益为重，坚持把实现个人追求与实现党的奋斗目标、人民利益紧密联系起来，正确看待个人利益，正确看待个人得失，正确把握利益关系，多想想为党和人民事业而牺牲的英烈们，多想想那些至今衣食住行仍然有不少困难的群众，多比比那些为党和人民任劳任怨辛勤工作的模范人物，不为私心所扰，不为物欲所惑，不为钱办案，不办人情案，树立正确的世界观、人生观、价值观和权力观，一是要管好家。我们基层执法的同志难免有些亲朋好友在经商、在办企业，给予适当的帮助无可厚非，但是对一些违反原则、违反法律法规的要求不能讲情面，不能因私废公。在办理证照和查处案件时，不但自己能做到洁身自好，也要做好家属的工作，既不要帮人说情插手和干扰办案办照，更不要接受钱物。二是算好帐。要算一算几千甚至几百元，与自己的政治前途，与自己的名节、人身自由、与自己家庭幸福，哪个轻哪个重？其实算帐谁都会，但算清帐就不见得都做到。有的人心存侥幸，认为是“天知地知你知我知”，但是正如陈毅元帅说的“手莫伸，伸手必被捉”，天下没有免费的午餐，俗话说“拿人钱财，替人消灾”，你能替他消灾一次，保证不了能始终帮他消灾，一旦你不能帮他办事时，他对你来说就是一个“定时炸弹”。我们在媒体上经常看到，那些送钱物的人，往往是信誓旦旦“你我是什么关系，还不相信我”，一旦事情曝露后，往往是“竹洞倒豆子”。 工商干部待遇目前来说比上不足比下有余，所以大家还是应珍惜现有的岗位。三是慎交友。我们在交朋友时要慎之又慎。一个人手中有权时，天天有人围着转，今天请吃明天请喝，对你称兄道弟；而一旦失去权力、对他们没有利用价值时，平时围着转的这些人，多数会翻脸不认人甚至还有人会落井下石。这些人是不是自己的朋友，确实要打个大问号，我们要看到请吃请喝背后的真实目的，要看到其中的“陷肼”，送礼的人是有所希求的，今日稍献殷勤，以便他日能为一己之私利提供方便，所以要有风险意识。因此，在个人利益与社会利益发生冲突的时候，在制度不健全、政策有漏洞的时候，在无人监督、在各种不健康思想侵蚀和引诱的时候，更是考验一个人的意志品德的时侯，更要提高警惕、约束自己，保护自己的最好办法，就是管住自己。 2、增强协调力，巧干。一是依法服从。我们要坚决服从地方党委、政府的领导，自觉接受地方人大、政协的监督，凡是重大问题和重要案件查处，坚持事先请示汇报，积极争取地方党委、政府领导的重视、支持。但是当地方党委、政府的行政命令和决定有错误时，除应做好解释、沟通、宣传、协调工作，主动提出改正或者撤销的意见建议，求得理解和支持，必要时向上级部门反映情况。若上级不改变决定，要求立即执行的，我们自己要有自身保护意识，要做个有心人，做好记录，甚至可以要求出具书面材料，尽可能回避自身的执法风险。当上级命令和决定，明显违反法律法规时，我们应理直气壮的提出改正或者撤销的意见建议，同时，按照《公务员法》第五十四条的规定，可以说“不”。二是沟通协调。要加强与职能部门和相关单位的联系和沟通，以取得相关部门的配合和支持。比如，与司法部门搞好协调配合，形成执法合力；与执法监督部门加强信息互通，形成执法后盾；与上级部门及同行加强信息联系，形成执法网络。三是抄告相关。我们在注册登记和查处无照经营中，要严格规范抄告和反馈制度，明确抄告事项，定员、定责落实抄告事务的跟踪反馈。基层工商所执法人员要将日常巡查监管和年检验照中发现的无证或过期许可证经营户及时向上级注册部门抄报，并加强跟踪反馈，由上级注册部门统一汇总抄告给相关部门。注册部门在日常登记年检中发现的无证或过期许可证经营户直接抄告给相关部门，并做好跟踪反馈工作。对因无前置证件无照经营被查处的案件，要将查处情况抄告相关部门，并做好跟踪反馈工作。 3、增强责任心，巡查。我们一定要增强工作责任心，勇于担当市场监管的法定职责，认真履行市场巡查制度，兢兢业业地完成工作任务。一是重点突出。要根据各地不同的实际情况，确定好自己的重点区域、重点季节、重点内容、重点行业，每个执法人员对这些巡查重点要做到底子清楚、情况明了，巡查到位。要由专项巡查向日常监管转变，对一般性的，每户月巡查一次，对确定的重点做到每星期一次，对巡查有不良记录的经营户，要增加巡查频次。二是手续齐全。《食品安全法》和《特别规定》明确规定：工商部门对食品生产经营者进行监督检查，应当记录监督检查的情况和处理结果。监督检查记录经监督检查人员和食品生产经营者签字后归档。同时要求：工商部门应当建立食品生产经营者食品安全信用档案，记录许可颁发、日常监督检查结果、违法行为查处等情况。对不履行规定的职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过或者降级的处分；造成严重后果的，给予撤职或者开除的处分；其主要负责人应当引咎辞职。因此，作为基层第一线的执法人员，在巡查中和巡查后，一定要认真做好各项工作记录，手续完备后，及时归入有关档案之中，这既是监管应尽之责，也是自我保护，防范责任风险的有效手段。 |
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