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商业贿赂案件查处实践中应关注的几个问题 在执法实践中，经过听证、复议、诉讼环节，工商部门遇到了一些现实问题，现进行整理，予以探讨。 一、管辖权 依法管辖是工商机关查办商业贿赂案件的前提。《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《药品管理法》等是工商机关治贿的有力依据。在执法实践中，我们也碰到了对受贿管辖权质疑、“经营者”的不同理解和部门管辖权之争。 （一）受贿管辖权质疑 商业贿赂包括行贿和受贿，对受贿行为的打击是治贿工作的重要组成部分。《反不正当竞争法》禁止商业贿赂的规定体现在第八条和第二十二条，然而许多法律实务界和理论界的人士认为，《反不正当竞争法》第二十二条的规定仅涉及商业行贿的法律责任，没有规定商业受贿的法律责任。据此，认为《反不正当竞争法》禁止的商业贿赂仅指行贿行为，工商机关无权依据《反不正当竞争法》查处商业受贿行为。作为打击受贿行为主要依据的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下称《暂行规定》)，虽然对商业受贿的管辖权有明确规定，但其根据《反不正当竞争法》的有关规定制定，并未直接得到法律法规的明确授权。虽然《暂行规定》依据《行政处罚法》可以设立行政处罚，但是同样依据《行政处罚法》，规章设立的行政处罚只能是警告和一定数额的罚款，而不包括没收，也就是说《暂行规定》对受贿行为可以设定“一万元以上二十万元以下的罚款”的处罚，但是设定“处以没收违法所得”的处罚则没有法律依据。据此，工商机关对商业受贿的处罚权在强度上受到限制，甚至有的法官在审判过程中，选择不适用《暂行规定》，对工商机关产生了重大影响。针对这些质疑，总局对苏工商[2000]88号请示的答复(工商公字[2000]第246号)明确，《反不正当竞争法》所指的贿赂既包括行贿也包括受贿，工商机关可以依照《反不正当竞争法》和《暂行规定》进行查处。此答复依据《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》，应属有效解释。但在根本上解决工商机关受贿管辖权的制度缺陷，有待于通过法律、法规、规章的立法完善。 （二）“经营者”的不同理解 《反不正当竞争法》调整的主体是经营者，而不适用于经营者以外的其他单位和个人。对《反不正当竞争法》中经营者概念的理解问题，一直以来是工商机关和司法机关的争论焦点。由于工商机关和司法机关对经营者的范围和外延的不同理解，往往导致工商机关在行政诉讼中处于不利地位。在执法实践中，工商机关认为对经营者应当从行为角度进行界定，经营者是从事商品经营或者营利性服务的人，即只对行为是否有经营性质进行衡量，不管行为人是否具有实施此种经营行为的资格(有无领取营业执照)，只要其实施的行为属于经营行为，即被认为是《反不正当竞争法》上的经营者。但一些司法部门从主体资格角度去理解经营者，认为只有具有从事经营的法定资格的人才可以成为经营者，是否持有营业执照是判定的依据。2000年，绍兴市工商局查处绍兴县运管所商业贿赂案，一审、二审法院以运管所系履行行政管理职能的事业单位为由，撤销了绍兴市工商局的处罚决定。最后，通过再审程序，浙江省高院从行为性质出发，认定一审、二审法院否定运管所的“经营者”资格，属适用法律错误，最终维持了工商的行政处罚决定。2004年，温州市工商局查处了温州市建筑工程管理处限制竞争和商业贿赂案，但在一审、二审均获得法院维持的情况下，在再审中，浙江省高院却以温州市建筑工程管理处系事业单位法人，不是《反不正当竞争法》所调整的“经营者”主体为由，撤销了行政处罚决定。孰是孰非，有待时间的验证。 毫无疑问，我们从行为角度理解，商业贿赂的行贿主体是经营者，受贿主体是有关单位和个人。对于“经营者”，一般要从行为角度来理解，无论其是否具有合法经营资格，只要从事了经营活动均应认定为经营者。“有关单位和个人”应指与交易活动密切相关的单位和个人，并不限于交易的对方单位和个人，具体包括：（1）交易的对方单位和个人；（2）交易对方单位的个人，包括法定代表人，其他经济组织的代表人，法人或其他经济组织的代理人，以及其他对交易活动享有决定权的内部工作人员；（3）与交易对方有密切关系、能够向交易对方施加影响的任何单位或个人。 （三）部门管辖权之争 《反不正当竞争法》第三条第二款“法律、法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”的例外，加之行业立法对不正当竞争执法的肢解，造成了在商业贿赂案件查处过程中部门之间管辖权的争议。执法权来源于法定职权(三定方案)和法定依据(具体的法律法规规章)，两者缺一不可。有关行业主管部门往往以“三定”方案为由全盘否定工商的管辖，或对行业法律法规的片面理解和扩大化解释，进而排斥工商机关的部分管辖。 当前，我们碰到的一个现实之争就是商业银行的商业贿赂监管权。从各地的案件查办情况看，大多数银行承认违法事实的存在，但对工商机关的调查并不配合，主要理由是认为银行的上述经营行为属于金融性业务，应当由银监部门专业监管，工商机关对此没有监督管理职权。特别是《最高人民法院关于工商机关对农村信用合作社的不正当竞争行为是否有权查处问题的答复》( 我们认为，这种理解并不全面，也不准确，工商机关对商业银行非金融性业务中的不正当竞争行为具有监督检查权。根据《行政处罚法》的规定，行政处罚主体应当法定，即只有法律、法规规定具有行政处罚权的行政机关和法律、法规授权的组织才能实施行政处罚，其他任何机关、组织和个人均不能行使行政处罚权。《反不正当竞争法》第三条赋予了工商机关检查各类不正当竞争行为的权限，对不正当竞争行为中经营者以贿赂手段进行交易做了禁止性规定，并规定了相应的罚则。《商业银行法》对金融机构的不正当竞争行为没有具体规定，《商业银行法》第七十四条第(三)项、第八十四条、第八十七条仅对部分不正当竞争行为作出了具体规定。这些规定不能理解为银行业监督管理机构对商业银行所有的违法行为包括非金融性业务中的不正当竞争行为都有权管辖。工商机关监督检查商业银行非金融性业务中的不正当竞争行为，银行业监督管理机构监督检查商业银行金融性业务中的不正当竞争行为，两种职责不能相互替代，而是互为补充，共同构成有效监管商业银行的执法体系。2008年1月，国家工商总局作出了《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的答复》(工商公字[2008]7号)，全文如下：“江西省工商行政管理局：你局《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的请示》(赣工商文[2007]16号)收悉。经研究，现答复如下：《反不正当竞争法》第三条第二款关于‘法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定’的规定，是指有关法律、行政法规对《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为明确规定由其他部门进行监督检查的，从其规定。由于《银行业监督管理法》对金融机构的不正当竞争行为没有具体规定，该法第二条、第三条的原则性规定并不能排除工商部门依据《反不正当竞争法》对金融机构不正当竞争行为的管辖权。因此，除《商业银行法》明确规定由银行业监督管理机构查处的不正当竞争行为外，工商部门对金融机构的其他不正当竞争行为和限制竞争行为，包括金融机构的不正当有奖销售、商业贿赂、虚假宣传等不正当竞争行为，具有监督检查权。”我们理解，这个解释更符合《行政处罚法》、《反不正当竞争法》、《商业银行法》等有关法律的规定。 同理，除法律、行政法规明确规定的保险、公证、证券、期货、储蓄、境外旅游、律师、民用航空等领域中发生的商业贿赂行为，由其主管部门负责查处外，其他的商业贿赂行为工商机关均可依照《反不正当竞争法》进行监督检查并依法作出处理。中央确定的工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购等重点领域和商品零售、餐饮、旅游、教育、电信、中介等行业，更应当成为工商部门治理商业贿赂的重点。 二、法律适用 目前，工商机关查处商业贿赂核心依据就是《反不正当竞争法》和《暂行规定》。有些办案单位出现了只要是商业贿赂就完全适用《反不正当竞争法》和《暂行规定》加以处理，这有失偏颇。对药品购销领域的商业贿赂，《药品管理法》对行贿受贿方已明确授权工商机关处罚，就应适用《药品管理法》第五十九条、第九十条予以定性处罚。对于拍卖、招标投标活动中发生的商业贿赂行为，一般应当适用《拍卖法》、《招标投标法》等特别法进行处理；不能适用《拍卖法》、《招标投标法》的，方可以适用《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。 三、违法所得计算 在违法所得的计算上，争议最大就在于行贿方违法所得的计算。2009年前，对行贿人的违法所得(包括行贿人因行贿行为而获得的非法利益及受贿人因对方行贿而获得的财物或者其他利益)，工商机关根据的是国家工商总局《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知》(工商公字[1994]175号)的规定予以认定。参照的是《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》(工商检字[1989]第336号)，然而《投机倒把行政处罚暂行条例》已于2008年1月废止，应当说依据上有所欠缺。2009年以来，按照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》(以下简称《办法》)来操作计算。以前的《通知》和现在的《办法》，实行的是成本核算法，销售商品的按销售收入扣除所售商品的购进价款，提供服务的按全部收入扣除该项服务中所使用的商品购进价款。对此，司法部门普遍认为，商业贿赂中应当没收违法所得，但没收的应是由商业贿赂带来的额外获得的利益。我们现行的计算方法中，并没有对额外获得的利益进行操作认定，计算结果是整个所得。因此，在个案处理中划清非法所得与行为人的正常合理收益的界限，需要办案单位按照《办法》确定的原则，审慎具体把握，切忌把行为人的应得收益认定为非法所得。 |
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