【中国律师商学院】当今世界的法律有大陆法系和英美法系之分，他们之间最大的不同之处在于承不承认司法判例的法律效力，即以前判过的案子能不能像法律一样，后世的法官可以参照案例的刑罚适用进行宣判，于是判例成为一个特殊的法律渊源，和明文的法律条文一样，具有同等的地位。
大陆法系是不承认判例的司法效力，他只认制定出来的法律条文。而以上所述却是英美法系的重要特征，所以英美法系又被称为是“判例法”，由此可见一斑。
由此联想到我国古代的判案方法，说起来竟与英美法系的特征有异曲同工之妙。不同的是，我国古代的法官在判案时，遵循的不是基于法律条文产生的判例，而是先秦时期的儒家经典。法官们往往根据儒家经典中的片言只语定罪量刑，成为中华法系的一大特色。
这种方式成为古代法官判案最重要的司法原则，而他的发明者也因此名垂青史，他的光辉不只闪耀在法律的领域，更是照亮了整个封建社会的政治天空。
博学多才的鸿儒大家， 董仲舒，汉代思想家、哲学家、政治家、教育家。汉族，汉广川郡，也就是今河北省景县人。董仲舒一生经历了文景之治，汉武盛世，这是西汉王朝的极盛时期，政治稳定，经济繁荣，国力空前强盛，人民安居乐业。
在思想文化方面，汉初社会也是宽舒自如的。孝惠帝除“挟书之律”，置写书之官；武帝时又广开献书之路。很多因秦始皇焚书坑儒而秘藏起来的儒家典籍，纷纷再现于世间；很多退避于草野的儒学之士，也渐渐走出了山林。
民安于太平，士乐于学业，于是讲学通经之士，再聚徒众，复兴儒业，儒学阵营，陡然大具。经师们为了经世致用，取悦当道，解经说义，绘声绘色。家有家风，师有师法，形形色色，粲然明备。
董仲舒，就是在这样一个社会安定，学术自由的背景下，走上仕学之路的。董仲舒在很长的一段时间里一直韬光养晦，政治上一无建树。但他并没有消极适世，他一方面广招生徒，私相传授，为汉朝培养了一批推行儒学的合格人才。
《史记》说董仲舒弟子通经学者“以百数”，而且都很出色，褚大为梁相，嬴公为谏大夫，吕步舒为丞相长史，吾丘寿王（稍后）则官至光禄大夫侍中。大史学家司马迁也曾师从董仲舒，《史记》中对董仲舒的《春秋》之学多所阐发；也正是受孔子困厄著《春秋》、左丘失明著《左传》事迹的鼓舞，在极端困难的情况下，发愤撰著《史记》这部千古名著。
另一方面，董仲舒又谨慎地观察现实，潜心地研讨百家学说，特别是深研汉初以来一直占统治地位的黄老之学。他要构建一个前所未有、兼容诸子百家的新儒学体系，以适应西汉社会大一统局面，就像当初的周公制礼一样，构建出属于大汉王朝的和谐社会。
给皇帝头上戴个金箍
董仲舒的发迹，来源于他为汉武帝献上的“天人三策”。这“天人三策”，是董仲舒继承了先秦的天命思想，又吸取了阴阳五行的理论，创造的“天人合一”的神学体系。
这种神学体系的价值，不仅在于说明宗法礼制的合理性，更重要的是在于论证中央集权的君主专制政体的神圣性，通过这种“神圣”。董仲舒为至高无上的皇帝头上戴上了金箍，在一定程度上限制君王的胡作非为。
与孔子“敬鬼神而远之”的态度和荀子“天人相分”的理论不同，董仲舒提出了最高精神本体——“天”的学说。“天”是董仲舒的神学唯心主义世界观的最高范畴，也是他的思想体系的基础。董仲舒继承了殷周人格化的“天”，吸收了思孟学派的“天人合一”的观点，还利用和发展了邹衍的阴阳五行学说，创造了“天人感应”的神学目的论，系统地论证了“君权神授”的问题，满足了汉武帝的政治需要。
在董仲舒看来， 天是有意志的、至高无上的人格神，是自然界和人类社会的创造者和最高主宰。“天者，百神之大君也。”“天者，群物之祖也。”自然界的变化，四时的运行，都是天的有意志的行为，比如天有木、火、土、金、水五行，它们分别对应了自然界春、夏、季夏、秋、冬的季节变化，也分别象征着生、长、养、收、藏这五种现象与人类活动。由于天和人相类相通，所以天能干预人事，人的行为也能感应天。
董仲舒的天人感应有着两种不同的含义
首先，这种“天人感应”要求君主“法天而立道”，对于人民不仅要有“威势”，也要重视“教化”，积善累德。这样，天下人就会视之若父母，“故天瑞应诚而至”，就会有各种祥瑞的事件发生，这就是所谓“天瑞说”。
第二种含义是，倘若君主逆天，不行德政，就会激起天的震怒，出现各种灾异现象如水旱灾、火灾、虫灾、地震、日月蚀等等，以示天对国君的谴告和惩罚，这叫“天谴说”。
董仲舒的“灾异谴告”说实际上是先秦“天罚”论的翻版。不过它的现实意义更明显，它告诉君主， 天对君主行为的好坏都会有所表示，如果谨慎地按照“天意”行事，就可以防民作乱；如果违反“天意”，恣意妄为，就要受到天的惩罚。这种理论警告国君要约束自己的行为，就像给皇帝头上带了个“金箍”。
思想统一，是为了法律的统一
董仲舒在历史上最有名的，不是他的“天人三策”，而是说服汉武帝“罢黜百家独尊儒术”，很多人认为这一政策埋葬了多少优秀思想，用极端手段断送了其他学说生存的土壤，是中华文化史上的灾难，简直就是儒家版的“焚书坑儒”。
汉武帝和董仲舒这么做有他们自己的道理所在。他们都看到了当时社会上的“乱象”，人心紊乱，思绪不定，社会持续动荡，武帝时中国已经成为一个“大一统”的国家，但政治上的大一统需要思想上的大一统才能长期维系下去。
于是，汉武帝要稳定的统治秩序，董仲舒要统一各方的学术观点，为构建大汉“和谐社会”铺路，两者一拍即合，“新焚书坑儒”就此上演。其实，董仲舒不仅提出了要统一思想，独尊儒术，禁止其他的学说和思想；更重要的是，通过统一思想，进一步统一国民对法律的认知。
首先，董仲舒强调法律思想必须统一，这样才能“法度可明， 民知所从矣”。法律思想统一的前提是“邪辟之说灭息”，奉儒家学说为尊，毕竟董仲舒是吃儒家这碗饭的，不能把饭碗砸了。所以，这里要统一的法律思想是儒家的法律思想，而不是其他学说的法律思想。
随后，董仲舒阐述了统一法律思想的重要性。他认为，在“今师异道，人异论，百家殊方，指意不同”的情况下，会出现“法制数变，下不知所守”的局面。儒家学说的确立，使儒家的法律思想的地位同时确立，儒家的法律思想要求避免不确定的、常变的法律制度来治理国家，如果一个国家的法律常变，会形成“民不知所从，下不知所守”的局面。据此，董仲舒所主张的是国家要有确定不变的法律。确定不变的法律制度的前提是法律思想的统一性，它对巩固国家的统治、稳定社会、安定民心有极其重要的作用。
然后，董仲舒认为法律必须明示于天下， 这样才能做到“民知所从”“下知所守”， 起到安定社会和维护统治的作用。神秘的、不公开的、少数人掌握的法律对国家的统治副作用极大。董仲舒清醒地认识到了这一点，将它作为治国方略提出，这也成为儒家法律思想的一个特点。
当法官得多看看《春秋》
董仲舒开判案风气之先，成为汉朝以后法官判案方式的典范，他的判案方式被称为“春秋决狱”。
所谓“春秋决狱”，就是以《春秋》的精神和其中所载的事例、判例作为分析案情、定罪量刑的依据。要求将《春秋》大义作为司法裁判的指导思想，凡是法律中没有规定的，司法官就以儒家经义作为裁判的依据；凡是法律条文与儒家经义相违背的，则儒家经义具有高于现行法律的效力。
可以说，“春秋决狱”，是以儒家思想指导司法审判，把儒家经典法律化的一种表现形式。董仲舒是引经断狱，把儒家经义应用于法律的第一人。
《春秋》决狱的出现，一方面说明了儒家的刑罚思想已随意识形态领域的“独尊儒术”而取得正统地位，另一方面也表明西汉中期封建法制还不够成熟和完备，”三纲五常”所体现的封建宗法等级原则尚未具体化为法律规范，因而在纲常原则与司法实际之间还存在不少矛盾，需要用经义决狱的方式予以调整。董仲舒身体力行，积极参与了《春秋》决狱的实践，直到老病家居以后，汉武帝还常派廷尉张汤到他家“问其得失”，他“动以经对”，并作《春秋决狱》，可谓是中国历史上第一部判例法专著。
《春秋决狱》共收录典型判例二百三十二事，但该书已失传，其他史籍保存了少量的春秋决狱案件。
从这些案件中，我们可以发现一个奇怪的现象，法官在判案时，是根据案件的事实，追究犯罪人的动机来断案。如果他的动机是好的，那么一般要从轻处理，甚至可以免罪。如果动机是邪恶的，即使有好的结果，也要受到严厉的惩罚，犯罪未遂也要按照已遂处罚。首犯要从重处罚。这是“春秋决狱”中最重要的司法原则，被称为“原心定罪”。
举一《春秋决狱》中的案例可以具体说明：父亲和别人因口角发生斗殴，对方用刀刺父亲，儿子拿棍子相救，结果误伤了父亲。儿子为帮父亲打架，误伤了父亲。
儿子的本意是为了救父亲，如果机械地引用汉律的“殴父者当枭首”规定处理，将儿子处死，太有违情理。董仲舒依据《春秋》经义认为：“父子至亲”，儿子眼见父亲生命受到威胁，出于孝心持杖救助，其主观动机不是故意伤害父亲，故不能处以死刑。相反，依据“原心定罪”的原则和儒家经义，应无罪免刑。
从以上几个案例可以看出，董仲舒在处理具体案件时，不是按照法家偏重于客观归罪的定罪量刑标准，而是从客观事实出发，遵照儒家精神，推究行为人的主观方面（动机、目的、故意与过失等），在综合权衡客观方面与主观方面的基础上，裁量刑罚。如果行为人出于善的动机，而其行为虽然导致了危害性的后果，但可以减轻处罚或免于处罚，从实际出发，根据《春秋》精神，比较恰当地处理案件。
古代司法界的“潜规则”
两汉“春秋决狱”最盛行，但仅是政治、司法惯例，尚未形成法律制度。汉武帝时，儒家理论成为国家的政治法律指导思想，因统治者的提倡，又因依秦律而制订的汉律与儒家精神的诸多冲突，故以董仲舒为始，“春秋决狱”逐步形成风气。司法官以经义为依据判决，被告及其亲友也以经义进行辩护。
虽然如此，两汉时期的“春秋决狱”仅仅是一种政治和司法上的惯例，尚未形成法律制度。因为从现有的史料中尚未发现关于“引经决疑”或者“春秋决狱”直接的法律规定，只是统治阶层提倡或认可，在政治、法律领域流行而已。
由此可见，“春秋决狱”这一中国最早的判例法传统，其实一直只是司法界的“潜规则”，只是具有实际的法律效力而已。
作为法律不完善时期的特殊产物，“春秋决狱”毕竟不是长久之计。于是在“春秋决狱”的同时，汉以后的各王朝通过频繁的立法活动，将儒家的精神不断地渗入封建法律之中去，到唐代，礼与法完全融合在一起，达到“礼法合一”的程度。因法律已体现了儒家的精神，“引律决狱”与“春秋决狱”已没有什么区别，“春秋决狱”因没有必要而不再流行，所以，至唐代，春秋决狱基本结束。
“判例法”传统的影响
今天看来，像“春秋决狱”这样，法官判案不看法条而去看几本有关哲学的名著，根据上面的话来判案，想想挺荒唐的。但是根据原心定罪的原则细看案例，的确有他的道理所在，要不也不会成为两千多年法官判案的传统了。
不可否认，“春秋决狱”在当时有其存在的必要性和合理性。一方面，引经决狱是汉代儒生实现其公平正义之社会理想的一个途径。另一方面，“春秋决狱”同时弥补了制定法的滞后和不足，在当时法律、法规都还不健全的情况下，依据儒家经义使得案件得以妥善处理。此外，“春秋决狱”也为当时已经甚为酷烈的司法实践注入一股慎刑、德治和教化的活水，在一定程度上缓解了严刑峻法的弊端。
但是，任何事物都具有两面性，“春秋决狱”这种方式也有其自身的缺陷。
首先，因为儒家的经典并非法律，它不具有法律条文的规范性和确定性，其简约的文字和深奥的含义常使人作出不同的解释，而且司法官也不可能完全通晓儒家经典。
其次，董仲舒在引经决狱中确立的“原心定罪”的原则，即使对封建的法制而言，也是极具破坏力的。这项原则赋予法官太大的自由裁量权，尤其是该原则运用到极端之后，“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”，这就必然给不法之吏舞文弄法、上下齐手提供条件，从而带来司法的随意性，容易导致“罪同而论异”的严重后果。这正是“所欲活，则附生议；所欲陷，则予死比”的司法腐败现象。
最后，在引经决狱的过程中，用封建正统的世界观任意改变法律的规定，以致引经破律，从而使本来就不稳定的法律进一步失去应有的严肃性、公正性和权威性，法律最后就成了摆设。另外，“春秋决狱”使儒家思想中许多消极因素得以扩张，从而进一步强化了对人们思想的控制。
这些严重后果归结起来就一句话，法治沉沦于人治，司法处处是人情。这其中有太多的不确定因素，有太多给人钻空子的空间，在中国这样重人情的社会尤为明显，这也是近代以来，我国法律体系不采纳英美法系的重要原因。
“春秋决狱”以儒家思想作为法律上定罪量刑的依据，在融合了儒家、法家等诸多思想主张，确立了中国古代法律儒家化的标志的同时，也因其判案的主观性强，司法官员经常以自己的个人好恶任意定罪，扩大了法律的随意性和任意性，背离了法律的公正性、正义性的要求。
当代的法治建设在借鉴吸收传统法律思想精华的同时，必须坚持“以事实为依据，以法律为准绳”，在完备的法律制度的基础上，按照法律的要求规范法律技术和完善法律实践。
