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案 例 A公司办公室员工小芹有一子已三岁，现在又有了身孕，想生下来，但不符合计划生育相关规定，公司HR小刘告诉她公司员工手册中有明文规定：违法生育的属于严重违纪，公司可以开除处理的。小芹表示犹豫，几日后回复公司称其将与老公赴港生子，如此将不属于违法生育，公司便不能开除她。未想公司所在城市不久后开始实施单独二胎政策，小芹符合二胎生育条件可以取得准生证。
对于上述案例，我们可能有以下几个问题： 1、违反计划生育的女职工，公司能否根据规章制度予以解除劳动合同处理？ 2、赴港生子是否可以不受计划生育约束？ 3、合法二胎生育的，相关待遇如何？
分 析 首先，违法生育能否解除劳动合同？ 劳动关系解除的情形是有法律明文规定的，亦即《劳动合同法》三十六至四十一条规定的几种情形，其中没有与违法生育挂钩的情形，显然用人单位不能直接做解除处理。那么假设用人单位在规章制度中明确了违反计划生育属于可解除劳动关系的严重违纪情形，是否可以依此解除呢？ 这个问题在实践中存在争议。 第一种观点认为可以据此解除，《劳动合同法》第三十九条明确严重违反用人单位规章制度的可以解除劳动合同，故只要用人单位对违法生育行为作出明确规定并经民主公示程序的，完全可以据此解除。 第二种观点认为不可据此直接解除，但如地方明文规定的除外，比如《海南省人口与计划生育条例》第五十五条：“机关、社会团体、企业事业组织工作人员违反本条例规定生育子女的，生育费自理，产假不发工资，男女双方三年内不得提职(含技术职称)、晋级和领取奖金，并给予行政处分或者纪律处分；属超生的，给予开除处分或者予以辞退。” 第三种观点认为不可据此解除。首先违法生育不属于劳动关系范畴的违纪行为，用人单位直接以内部规定制度的形式干涉解除并不妥当，法律只有在员工不仅违法并且被追究刑事责任的时候才给予了用人单位单方解除权；其次违反计划生育的行为已经承担罚款等相关行政处罚，用人单位再作出双重处罚对员工利益侵害较大，将严重影响员工及其家庭的生活水平，不利于社会稳定。 笔者赞同第三种观点，但从司法实践角度出发第二种观点更具有实际意义，如果地方政府出台的相关规定赋予用人单位相关解除权，劳动仲裁委员会一般不会选择作出有悖于该规定的裁决，故用人单位应当查阅当地的计划生育相关规定是否对此有明确，未明确用人单位单方解除权的，不建议在规章制度中将此列为可解除的严重违纪情形，否则有较高的违法风险。但可以将此列为一般违纪行为，给予非解除的其他惩处。 那么，违法生育的相关待遇如何呢？产假等合法生育待遇自然是不能享受的，但按照旷工处理也是没有依据的，如果员工提供相关医疗机构证明，建议按照病假处理。当然如因违反计划生育怀孕请假超过医疗期的，也不能依据医疗期满的规定解除劳动合同。
第二，赴港生子是否属于违法生育？ 对于赴港生子是否属于违规生育，这个前期也很有争议，实践中有两种观点。 一种观点认为由于香港实行的是出生地原则，香港生育的孩子即自然具有香港户籍，不占用内陆的生育指标，也不占用内陆的社会福利，根据《香港特别行政区基本法》，《人口与计划生育法》不属于在香港实施的全国性法律，因此，生二胎的理解，应是指在中华人民共和国境内，在香港生育二胎，不违反内陆的《人口与计划生育法》。 另一种观点认为，我国《人口与计划生育法》第四十一条第一款规定：“不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。”亦即，该法约束的是生育子女的内陆公民，并且虽然夫妻在境外生育的子女未在内陆落户，但由于其子女一般随父母在内陆生活，并在许多方面享受了与内陆户籍子女同等待遇，其生育行为应当纳入计划生育管理。而且从公平的角度考虑，如果认定在香港生育不违反法律，则对无法负担在香港生育费用的其他人是一种不公平。 事实上，由于费用和信息的原因，香港生育一般不是普通公民可以办到的，法律如果漠视这种情况，生育上的不公平也会出现。所以国家计划生育委员会1998年对于这个问题作了明确，其颁布的《关于内陆居民涉港生育问题的规定》第一条第一款规定：“内陆居民与香港居民结婚后在内陆生育的，执行内陆居民一方户口所在地有关生育政策的规定。国家人口计生委对湖南省人口计生委关于谭某易某夫妇在香港生育第二个子女有关政策性问题请示的批复（2007）中指出：“双方均为我国内陆居民，在香港生育第二个子女，不符合国家有关人口和计划生育法律、法规的规定，属违法生育，应按照有关规定和当地人口与计划生育条例的规定处理。如其子女不在内陆办理入户手续，不回内陆定居，可暂不征收社会抚养费。”从上述规定可以看出，香港生育二胎也是违法的。
第三，合法二胎生育可以享受什么待遇？ 合法二胎可以享受相关假期、社保待遇，但由于晚育仅针对于初次生育的情形，二胎无所谓晚育，故不再享受晚育相关如晚育延长产假、配偶护理假相关待遇。
总 结 对于违法生育的处理各地不尽相同，一般遵循以下准则：可惩处不可解除、给假期不给待遇。建议HR朋友及时跟进当地最新政策动态。女职工、三期相关的话题还有很多，下期将继续更新，希望能尽我微薄之力给大家提供一些有用信息。
作者简介：
徐晓晔，江苏辰海律师事务所执业律师，法学、土木工程双学士。 我曾在大连、苏州执业多年，执业期间办理过多起金融、建筑工程领域的重大疑难案件。近年从事劳动法、社会保障法等理论及实战领域的研究工作，熟悉各类劳动法律法规政策及劳动争议案件的处理，具有丰富的诉讼实战经验，曾代理过包括“辽宁省年休假纠纷第一案”在内的多起典型重大疑难劳动争议案件并取得良好效果。为多家外资企业提供劳动法专项及综合法律服务，为企业量身制作规章制度（员工手册）、劳动合同、保密及竞业限制协议等劳动法律文本，力争为企业减免人事管理过程中的法律风险，获得客户的高度认可。 （本文版权归作者及三茅人力资源网所有，如需转载或摘录请注明出处！）
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