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未签订书面劳动合同如何主张双倍工资 一、主张双倍工资只适用于《劳动合同法》正式施行以后的案件。 《劳动合同法》于 2008年1月1日正式实施，在劳动合同法正式实施前未签订劳动合同的，不能主张双倍工资。劳动者如果在2008年前即在用人单位工作，那么从2008年1月1日起1个月内，用人单位要与劳动者签订书面劳动合同，超过1个月未签订的，劳动者主张双倍工资的，仲裁机关和法院将会支持。 二、主张双倍工资必须以合法有效的劳动关系为前提。如果双方之间的劳动关系本身就是非法无效的，则不能主张双倍工资。 《劳动合同法》第二十八条：“ 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”这里规定的劳动报酬是指付出劳动后，劳动者应得的收入，包括奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。不包括所谓双倍工资。 三、主张双倍工资存在仲裁时效的限制。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“ 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。” “前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。” “因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。” 双倍工资不属于该条第四款规定的因拖欠劳动报酬发生的争议，所以劳动者主张双倍工资仍然适用本条第一款的规定，即适用1年的仲裁时效。从用人单位应当支付双倍工资之日起至应当支付双倍工资之日止的第二日开始计算（共计11个月），譬如2008年2月1日至2008年12月31日止，仲裁时效应当从2009年1月1日起1年内主张，超过在仲裁不予支持。 四、如果超过仲裁时效仲裁机构不予受理，但未超过诉讼时效，劳动者可以诉至人民法院，适用诉讼时效来主张。 一般诉讼时效的期限为2年，劳动者主张双倍工资应当适用一般诉讼时效。《民法通则》第一百三十五条规定：“ 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“ 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。” 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年4月30日实施）第三条规定：“ 劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”笔者认为，该司法解释系劳动合同法施行之前发布的，应不再适用，且其违背了《民法通则》关于诉讼时效的基本法律规定，应当无效。从保护劳动者合法权益的角度出发，还是应当严格适用《民法通则》的规定，适用2年的诉讼时效。 五、主张双倍工资的期间为用人单位自用工之日起超过一个月不满一年，为11个月。超过后仍然未订立书面劳动合同的，视为签订了无固定期限劳动合同，但应当立即补订书面劳动合同。但是，违反《劳动合同法》第14条第二款规定，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位未与劳动者签订的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，且没有期间的限制。 《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 对于用人单位违反规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的是否应当支付双倍工资的问题，《劳动合同法实施条例》与《劳动合同法》的规定实际上并不矛盾。从《劳动合同法实施条例》第七条的内容看，是指“视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”的情形，用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同，不再适用双倍工资的处罚。这一点与《劳动合同法》第14条第二款规定也是相对应的。而《劳动合同法》第82条后半段规定是指依据《劳动合同法》第十四条第二款规定应当订立无固定期限劳动合同的情形：“……有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： 所以，代理律师在代理此类案件时，要予以充分注意。 六、双倍工资的数额如何确定。 1、工资的概念：《安徽省工资支付规定》规定：“工资是指用人单位依据国家规定和劳动合同约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。工资不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用等。” |
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