做好刑事被害人合法财产的界定

根据我国《刑法》第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，如系被害人的合法财产，应当及时返还。也就是说，违法所得中包含的被害人合法财产部分，应当及时发还被害人。但是，实践中刑事被害人合法财产的界定与发还所涉情形非常复杂，本文将对其中的典型问题加以探讨。一、被害人合法财产的界定要以所有权理论为指导，同时考虑例外情形在被害人合法财产的界定问题上，简单地从字面意义上理解，似乎逻辑关系非常简单，并不会存在明显争议。理论上一般认为，所谓被害人合法财产即是被害人依法享有所有权的财产。而从司法实践来看，被害人合法财产的界定远非如此简单，需要我们深入加以探讨。比如，当被害人为疏通关系去行贿导致钱款被骗时，能否将追缴的诈骗所得认定为被害人的合法财产予以发还；一些单位截留国家专项资金私设小金库，当小金库内的钱款被单位人员贪污时，能否将追缴到的被告人贪污所得认定为被害单位的合法财产予以发还？如2002年9月，时任某公司董事长的孙某因涉嫌经济犯罪被公安机关取保候审，该公司总经理张某同时被刑事拘留，孙某欲找人为其本人及张某疏通关系。关于通谋的形式，一般来说有事前通谋、事中通谋和事后同谋三种，而混合主体受贿行为中的通谋应当属于哪一种，学界一直存在争议，有的观点认为此时的通谋本质上属于共同犯罪中的事前通谋，特定关系人由于身份的便利和其他特定关系，更容易在实施受贿行为前与国家工作人员进行商议和谋划，从而形成共同的犯意，继而在此共同犯意的驱使下进行分工、相互配合，最终实现受贿行为。也有学者认为受贿共犯中的的通谋即是事前和事中通谋，认为事后通谋的，不能认定为共同受贿行为中的通谋。

笔者认为，通谋是意思联络的表现形式，而意思联络是共同犯意的产生基础，若行为人的主观意思无外在表现，不被他人所知晓，则不可能实现共同的犯意。在特定关系人与国家工作人员的共同受贿行为中，特定关系人收取请托人财务、国家工作人员则以职务之便为行贿人谋取利益，二者可以是单独进行，此时尚无意思联络，事后特定关系人告知国家工作人员并得到其认可，这种事后出现的意思联络与先进行通谋然后实施共同受贿行为意思联络不存在本质上的差别，两种行为都应当认定为共同受贿行为。

因此，“事后通谋”作为一种意思联络的形式，应当被纳入混合主体共同受贿的故意范围中，特定关系人没有参与谋利行为，但明知国家工作人员为请托人谋利后向请托人收贿或索贿，事后告知国家工作人员的，应以受贿罪的共犯处理。《保险法》第十五条规定：除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同。一般来讲，在保险公司提供的格式合同中都有关于投保人解除保险合同（俗称退保）的条款，故退保是保护被害人合法财产权利的有效途径。具体操作上，一方面，司法机关可考虑通过为犯罪人提供条件，使其能够行使退保权利，向保险公司申请退保，并办理必要的手续，由司法机关接受因退保而返还的赃款，依法进行处置。另一方面，鉴于实践中可能存在犯罪人拒绝行使退保权利的情形，应考虑允许法院执行人员直接持生效判决到保险公司办理退保手续，这样既不会损害保险公司的应得利益，也保证了对赃款的依法追偿。其二，行为人基于正当交易之事由已将赃款支付给第三人，但因刑事案件案发未能继续履行合同，第三人并未支付合理对价，仅丧失交易机会的，

“特定关系人”虽然不具备国家工作人员的主体身份，但却可以与过国家工作人员构成共同受贿罪。现行刑事法律和司法解释对“特定关系人”的定义是：近亲属、情人和其他共同利益人^[10]。然而，该司法解释并未明确指出近亲属的具体范围，需要注意的是，近亲属范围民事法律与刑事法律中的不同语境下存在差异。根据民事法律的相关司法解释，《民法通则》中的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。《刑事诉讼法》中的近亲属概念则不包括祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，即国家工作人员的平辈与两代以内的近亲属。在效力上，后者优于前者，依法应当适用《刑事诉讼法的规定》。在司法实践中，三代以外亲属参与共同受贿的情况不是常态现象，即使发生也属于个别案例。然而法律具有预防性这一基本属性，作为刑法更是维护法治社会的和谐稳定的最后一道防线，更应当体现预防犯罪的功能。因此笔者认为，在近亲属的定义上采取民事法律的规定，能够体现刑法的严密性和预防性。一般不能适用善意取得原则。如被告人傅某将诈骗所得113万元支付给房主陈某作为购房首付款，后因案发购房尾款200万元未能继续支付，购房合同未得到完全履行。笔者认为，虽然房主陈某基于合法的事由获得该113万元，但是陈某并未支付任何实际对价，其损失的仅是一个交易机会，故对陈某获得的该笔首付款113万元应依法追缴后发还被害人。当然，如果陈某因失去该交易机会确实造成了一定经济损失的，则可以基于公平原则从购房首付款中予以适当补偿。其三，行为人基于第三人提供了一定的劳务而将所获赃款支付给第三人的，应当视第三人所获赃款数额与提供劳务的情况，认定第三人能否适用善意取得原则及取得之数额。如震惊全国的“万里大造林”非法经营案中，面临明星何某、高某收取的900余万元代言费能否适用善意取得原则的问题？笔者认为，对此可区分以下三种情形处理：一是如果何某、高某收受900余万元代言费时，并不知晓“万里大造林”项目的非法属性，而且确实进行了大量的演出，支付了与所收受的900余万元对等劳务的，则两人收受的900余万元代言费可适用善意取得原则，不再予以追缴发还。二是如果高某、何某收受的900余万元明显超出了正常的劳动报酬，则可由法院决定部分予以追缴后发还被害人。三是如果有证据证明何、高两人明知“万里大造林”项目的非法属性仍予以代言，则何、高二人已构成非法经营共犯，则应直接将900余万元认定为两人的违法所得予以追缴后发还被害人。其四，典当物品不能适用善意取得：有偿回复请求权的限制。