集体经营性建设用地流转：从“既成事实”到法定转变

集体经营性建设用地流转：从“既成事实”到法定转变

2014-09-09 15:06:00    来源： 中国土地科学    作者：吴 越

一、“集体经营性建设用地”的概念界定与形成原因

“集体经营性建设用地”并非是一个法律术语，对于什么是“集体经营性建设用地”，也尚没有统一的界定。笔者认为，所谓“集体经营性建设用地”，是指用于（1）除传统的农业生产经营之外的，（2）所有权仍然属于传统意义上的“农村集体”的，（3）但其位置已经不在传统意义上的“农村”而是位于城市或城乡结合部的，（4）商业性经营用地。笔者的这一定义，其实是对当前“集体经营性建设用地”的“既成事实”的概括。

它在概念上的上述四个特征也使其与其他类型的集体土地存在根本区别：

第一，“集体经营性建设用地”与集体所有的传统农业用地（含林业、牧业、渔业用地，下同）的共同点即是都实行集体所有制。其本质区别是，前者本质上属于“建设用地”，后者本质上属于“农业用地”。前者的所有权和经营权都在集体名下，因此只能由“集体”授权经营，后者早已实现以户单位的承包经营，农户的土地承包经营权受《宪法》和法律保护，从而无须集体的再次授权。这也是农地流转与各种形式的“集体建设用地流转”的根本区别（宅基地除外，宅基地使用权在农民手中）。

第二，“集体经营性建设用地”与“农村公共设施和公益事业建设用地”的区别在于，二者虽然都属于“建设用地”范畴，但用途不同，前者用于“经营”，后者服务于“农村公益性”目的。二者的联系在于，随着城市化进程的加快，过去的某些“农村公共设施”用地（如农村道路）和“公益事业性用地”（如农村学校），也随着城市化的进程而演变成了如今的位于城区或城郊结合部的“集体经营性建设用地”。

它与过去的“乡镇企业建设用地”共同点在于，二者都属于“集体生产或经营性用地”。二者的区别有三：一是，过去的“乡镇企业建设用地”须经过“依法批准”（但实际上很多并未报批，而且从理论上说，也无须经过土地管理部门“依法批准”，因为它在性质上仍然属于集体所有），而“集体经营性建设用地”是在城市化的过程中自然而言形成的“既成事实”，也即无需土地管理部门的批准。二是，过去的“乡镇企业建设用地”主要位于传统意义上的农村或城乡结合部，而不在城区之内；而现在的集体经营性建设用地主要位于城区之内或城乡结合部。三是，正是因为过去的“乡镇企业建设用地”大多不符合规划，且其毫无节制的大规模的膨胀严重侵蚀了大量的农业用地，造成环境污染，“乡镇企业建设用地”被逐步“叫停”，“乡镇企业”也逐步衰落。

由此可见，现在的“集体经营性建设用地”则是在城市化、城镇化的大背景之下的“既成事实”，它虽然不再是“乡镇企业用地”，也不再是“农村公共设施或公益事业性用地”，但与过去的乡镇企业用地和“农村公共设施、公益事业性用地”存在着千丝万缕的联系，例如现在的某些集体经营性建设用地即是在过去的乡镇集体企业破产或歇业后遗留下的土地，或者是农村公共设施或公益事业性用地遗留下来的“既成事实”。也即，虽然我们不再允许集体盲目地新建乡镇企业（也即法律规定任何工业用地都必须使用国有土地或者说以国有化为前提），原来的“农村公共设施”和“农村公益事业”也纳入了城市的统一规划和统一建设，但是必须尊重和正视“集体经营性建设用地”这一既成事实，并将其纳入法治化的轨道。

第三，“集体经营性建设用地”与城市中的“宅基地”的联系和区别。其联系在于，二者在性质上仍然属于集体所有。其区别在于，“集体经营性建设用地”的所有权和经营权仍然在“集体”名下，“集体”依然拥有其市场化流转的主导性话语权，而城市中的“宅基地”的使用权则在个人手中，其主导性话语权也在个人而非集体手中。因而城中“宅基地”的流转，宅基地使用权人拥有更多的话语权，且其用途仍然符合“宅基地”的定位，即在符合城市规划和旧城改造的前提下，新建“城市农民”的“还建房”，有的则演变成了“小产权房”（即农民将还建房出售给他人之后形成的“既成事实”）。

二、“集体经营性建设用地”流转中的若干法律问题

对“集体经营性建设用地”，顶层设计即是以市场化为导向进行改革。与此同时，在改革的过程中，要“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益”。笔者认为，从上述的“顶层设计”来看，“集体经营性建设用地”流转的改革，就是应当坚持上述的两个基本原则或说“两个尊重”，即一是尊重市场规律，二是尊重“既成事实”，也即必须兼顾各方利益。首先，土地资源的配置，应尊重“市场在配置中起决定性作用”的客观规律。要让“集体经营性建设用地”实现市场化的最优配置，就必须在“产权清晰”的前提下进行。其次，兼顾“国家、集体和个人的土地增值收益分配机制”则是对既成事实的尊重，或者说一种“主动妥协”。

然而，要在上述“两个尊重”的前提下实现集体建设用地的流转，还存在着以下几个具体的法律问题需要解决。

1.集体经营性建设用地的权利主体：村民小组、居委会、街道办抑或“经济社”

首先是集体经营性建设用地的权利主体的界定问题。当前，集体建设用地确权登记中的最

小权利主体是“村民小组”，或者是所谓“经济社”，例如广东的集体建设用地确权登记即是采取这种做法，且全省的确权登记工作已经完成。

如上所述，由于“集体经营性建设用地”绝大多数已经位于城区，也即被“国有土地”所包围，因此城市中的“村民小组”已经名存实亡，被城镇社区的“居委会”或“街道办”所取代。这是“集体经营性建设用地”的确权登记与其他类型的集体建设用地确权登记在权利主体上存在的一个较为明显的区别。

从概念上说，将集体经营性建设用地确权给由过去的农村“村民小组”演变而来的如今的城镇“居委会”或“街道办”并不具有公正性。理由在于，一是“居委会”或“街道办”属自治性社区服务与管理性组织，与《宪法》、《物权法》、《土地管理法》所指的法律制度意义上的“集体”在概念上具有根本区别。二是“居委会”或“街道办”的成员与法律意义上的“集体经济组织”的成员构成上也存在着较大的区别。前者包括但不限于“居委会”或“街道办”管理和服务对象中的原来的当地村民小组成员，后者仅仅是原来的农村集体经济组织中的农户及其家庭成员。因此，从法律意义上说，将“集体经营性建设用地”确权给当地的“居委会”或“街道办”其实不利于当初农户的利益保护，因为后来落户到居委会或街道办管理区域的居民，也可以以自己属于当地居民为由享受集体经营性建设用地上的权利，例如请求分红的权利。再者，原来的在如今的“集体经营性建设用地”上从事农业生产的农户当中，有相当多的成员已经迁离原地或者转行，也即脱离了当时的农村集体经济组织，这部分成员是否应当可以回来主张权利，同样是一个棘手的问题。因此，倘若将集体建设用地的所有权确权给“居委会”或“街道办”，即会出现“主体错位”的问题。

其次，将集体经营性建设用地的权利主体界定为“经济社”这一集体经济组织也存在问题。一是，农村的“经济社”从历史上看即是农村的互助性合作组织，类似于如今的“农民专业合作社”。但是，过去的“经济合作社”如今绝大部分都已经名存实亡，而如今的新型的“农民专业合作社”则是依据《农民专业合作社法》成立的组织，跟之前的经济合作社没有任何关联。二是，如今的农民专业合作社主要从事农业的生产经营，因此主要分布在农村，而集体经营性建设用地则主要位于城区或城郊结合部。因此，即使把集体经营性建设用地确权给当初的诸如“经济社”这样的农村经济组织，但鉴于这类组织大部分已经不复存在，且已经没有继续存在的实际意义，因此也存在着“主体虚位”的瓶颈问题。

2.集体经营性建设用地使用权流转的方式问题

在土地集体所有的性质不变的前提下，从集体经营性建设用地使用权流转的方式来看，按

照“顶层设计”，与其他的集体建设用地使用权流转一样可以采用“租赁、转让、抵押”的方式。按照这一理念，甚至也可以采取与土地承包经营权流转一样的股份化方式，即允许集体经营性建设用地使用权折价入股公司或者设立集体经营性建设用地使用权信托（土地信托）。简而言之，这即是一种以市场化为导向的资本化流转方式。

不过，集体经营性建设用地真正要采取上述的资本化流转方式，仍然面临着一些上位法的制度瓶颈和主体虚位的瓶颈。首先，从上位法来看，集体建设用地使用权要真正实现资本化的流转，如折价入股、转让或者抵押，最为核心的法律问题即是集体建设用地使用权能否“过户”。倘若不能过户，那么集体建设用地使用权就不可能像国有土地使用权流转一样顺畅。这与土地承包经营权资本化流转所面临的制度瓶颈是一样的。

从高层的考虑来看，土地承包经营权入股、入社、信托或抵押等资本化流转方式之所以还有顾虑，即是必须考虑土地对于农民的生存保障功能。笔者认为，集体经营性建设用地的流转虽然也同样考虑土地对农民的生存保障功能，但与农用地之于真正意义上的农民的重要性相比，这种担忧对于集体经营性建设用地的资本化流转而言已经没有必要。一是城市中的农民已经不再是传统意义上的农民，二是这部分农民已经被纳入城市的社会保障体系。因此，要突破上位法对集体土地使用权入市的法律瓶颈，首先可以从集体建设用地使用权流转的制度突破开始，即允许“过户”。

反之，如果不废除上位法对集体土地的诸多限制，则集体建设用地的流转，与土地承包经营权的流转一样，将仍然停留在“承包”和“租赁”这种债权性的流转方式层次，不会得到社会资本的真正青睐，其市场化改革最终是不彻底的。

3. 集体经营性建设用地使用权流转的收益分配机制问题

集体经营性建设用地使用权流转的收益分配机制也是一大问题。如前所述，由于“主体错位”或“主体虚位”的问题无法解决，必然会出现“代理成本”高昂的问题。同时，“沧海桑田”，原先的农民成员当中有相当一部分要么已经改行，要么已经迁徙，“时过境迁”，如何保证当初的农民享受集体经营性建设用地流转带来的收益，也是一大问题。

4. 集体经营性建设用地转让时地上建筑或设施的归属问题

还有一个问题也需要解决，这就是集体经营性建设用地因为用途改变时地上建筑或设施的归属问题。农村宅基地转让在司法实践中的面临的一个法律问题，即是“地随房走”，还是“房随地走”。相应地，集体经营性建设用地转让的时候，也会出现类似的问题。如采用“地随房走”原则，则地上建筑或设施的转让必然意味着集体经营性建设用地使用权的同时转让。反之，

采用“房随地走”原则，则意味着集体经营性建设用地使用权的转让必然意味着地上建筑和设施一并同时转让。换句话说，这与城中村改造时城中“宅基地”使用权转让或出让时所面临的问题是相似的。

三、结语

如前所述，现今的集体经营性建设用地的形成，其实是在工业化和城镇化的过程中，因为“用途改变”和“规划调整”所形成的“既成事实”，而不是立法者和政策制定者所期望的结果。集体经营性建设用地的形成，与其说是制度变革的产物，毋宁是说是国家、政府、“集体”与个人利益博弈与利益平衡的妥协产物。从土地市场化改革的角度来看，基于“用途管制”对农用地进行用途管制是公正的，权利的主体应当是“私人”，即淡化“集体所有权”，实行土地承包经营权长久不变，并在此条件下促进农用地的规模化流转。反之，基于工业化城镇化过程中的“既成事实”，一味地强调“经营性建设用地”的用途，则可能忘记了另一个基本事实，即“集体经营性建设用地”本来就是城市化过程中的一个“过客”，它不可能像农村的承包地一样“长久不变”。

因“规划调整”和“用途改变”等原因导致“农用地转用”，例如“集体建设用地”，应当一律按照“非农用地”的标准确定统一的权属，即要么“归公”(国有化)，要么“归私”。但鉴于后者根本行不通，与我国政治体制和经济体制不兼容，那么就只能走国有化的道路，实行城市建设用地土地所有权“国家独占”。否则，永远无法解决“城中村”等问题。

著名法学家江平先生曾形容到：“土地集体所有制”其实是个“怪胎”。它尤其缺乏国际可比性，且本身就是中国历史上的过渡性产物，在全面深化改革背景下，越发暴露出其弊端，即权利主体的模糊性和虚化，与市场化改革所需要的“产权清晰”界定背道而驰。“集体经营性建设用地”的功能划分，同样是过渡性的产物，需要按照是否具有“公共利益”，征收为国有土地。笔者认为，位于城区之中的集体经营性建设用地（含城中宅基地）与农村的承包地有着本质的用途区别，宜征收为国有土地，实行“城市土地所有权国家独占”。而目前的做法，仅仅是过渡性的举措。否则与此相关的“小产权房”问题，永远都无法得到妥善的解决。

（作者单位：西南财经大学法学院）