处理加班费案件的几个问题

上诉人（原审原告）肖某
被上诉人（原审被告）某物业公司
      一、基本案情
     2000年10月19日，肖某到某物业公司工作，担任消防执机员。自2003年开始，肖某与某物业公司签订了多个为期1年的劳动合同。2006年10月19日，某物业公司作为甲方和作为乙方的肖某签订了《劳动聘用合同书》。约定：合同期限为1年，生效日期2006年10月19日，至2007年10月19日终止。甲方根据自身工作的需要并充分考虑乙方实际工作情况，决定聘用乙方担任内保领班岗位工作。执行定时工作制的，甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过40小时。甲方由于工作需要，经与乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。甲方安排乙方加班的，应依法安排乙方同等时间补休或支付加班工资。乙方为甲方工作，甲方每月以货币形式支付乙方工资，工资不低于北京市最低工资标准。甲方克扣或者无故拖欠乙方工资的，以及拒不支付乙方延长工作时间工作报酬的，除在规定的时间内全额支付乙方工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。合同中另约定了劳动纪律、保险福利待遇等内容。2007年7月25日，肖某离开了某物业公司。公司向肖某发放2007年7月份的工资843.23元。2007年7月30日，某物业公司向肖某出具了违纪辞退通知书，载明：依据公司《员工奖惩管理操作规程》的规定，鉴于你在本年度的两次过失（2007年4月13日轻微过失、2007年7月16日严重过失）且2007年7月25日至今在未办理任何请假手续的情况下擅自离岗，综上所述，你的行为已构成严重过失。为此，决定对你作出违纪辞退处理，你与公司的劳动关系在你擅自离职之日起解除。2007年12月12日，肖某到北京市怀柔区劳动争议仲裁委员会提起申诉。北京市怀柔区劳动争议仲裁委员会以超过申诉时效为由作出不予受理通知书。肖某不服，诉至法院。
      肖某诉称：2000年10月19日，某物业公司招聘我担任消防执机员工作。2003年10月，某物业公司才与我签订劳动合同。约定：执行定时工作制，工作岗位是内保领班。2007年7月前12个月平均工资是1901元。7年来，我始终按照某物业公司要求的工作时间上班，即白班是9点至20点，晚班是20点至次日9点。某物业公司执行的工作时间严重超过了劳动法规定的工作时间标准。因此，我起诉到法院要求某物业公司:1、支付我2000年10月19日至2007年7月24日的加班费80 907.9元及其25%的额外经济补偿金20 226.99元。2、支付2007年7月份克扣我的工资750元。
      某物业公司辩称：1、肖某诉我公司的是劳动争议纠纷，不是民事纠纷。肖某应当先向劳动争议仲裁委员会申诉，然后再由法院予以审理。肖某直接向法院起诉的做法违反了法定程序，应当予以驳回。2、肖某提起的劳动争议已经超过申诉时效。我公司于2007年7月31日根据肖某的严重违纪行为，解除了与其的劳动关系。还有，我公司对肖某诉求标的没承诺支付之日。所以，本案劳动争议发生之日应为双方解除劳动关系时的2007年7月31日。肖某于2007年12月提起诉讼，索要2000年10月19日至2007年7月24日的加班工资和所谓被克扣的工资，已经大大超过了劳动争议仲裁申诉时效。3、我公司不存在拖欠肖某加班工资和克扣其工资的情况。根据保安工作岗位的特点，我公司对保安人员均实行4班倒工作时间制度。即每个人第1天的工作时间为9点至20点，第2天的工作时间为20点至第3天的9点，下班后休息2天。按照 4人24小时不间断工作，平均每人每天工作时间仅为6小时，扣除每日就餐半小时的时间，每天工作时间仅为5.5小时，每周工作时间为38.5小时。上述工作时间不违反《劳动法》第36条、38条的规定。凡是因为特殊情况、法定节日需要安排保安人员延长工作时间的，按照公司规定均应履行加班审批程序，公司对此均有记载，并按照国家规定支付了加班工资。因此，我公司不存在拖欠肖某加班工资的情况。即使本案没有超过仲裁时效，肖某的第1项请求亦应予以驳回。关于肖某的第2项请求，我公司经过认真核实，发现对肖某2007年7月份的出勤情况计算差错。肖某的工作截止时间为7月24日，工资应发1025.33元（月工资1300元÷20.92×16.5天= 1025.33元）。当月工资已经支付503.23元，目前待支付522.10元。我公司无意克扣肖某的工资，虽然本案的申诉时效已过，但是对于少发的工资，我公司愿意如数支付。
      诉讼中，某物业公司主张对保安人员实行4班倒工作时间制度。即每个人第1天的工作时间为9点至20点，第2天的工作时间为20点至第3天的9点，下班后休息2天。按照 4人24小时不间断工作，平均每人每天工作时间仅为6小时，扣除每日就餐半小时的时间，每天工作时间仅为5.5小时，每周工作时间为38.5小时。安排肖某加班都填写了加班申请单并报公司领导批准，且向肖某支付了加班期间的工资或安排肖某调休。某物业公司提供了考勤记录、加班申请单、加班批准单、工资表。肖某对上述材料的真实性予以认可，但表示考勤记录不全面，没有真实记录其实际加班时间。肖某同时表示某物业公司未经批准，不得实行不定时工作制或综合计算工时制，应就其在工作日超出8小时以外的工作时间支付加班费。
       二、审理结果
      一审法院经审理认为：2000年至2007年间，肖某到某物业公司工作，双方即形成了劳动关系。其应按约履行各自的义务。肖某的岗位是消防执机员，在某物业公司与其解除劳动合同前，公司安排他和其他保安员值班执行的是4班倒工作制，扣除值班过程中的用餐时间以外其平均每天的工作时间并未超过8小时的约定。鉴于肖某要求某物业公司支付其7年的延时加班费缺乏事实依据，故本院对于肖某的该项请求，不予支持。另外，肖某在某物业公司工作到2007年7月24日，某物业公司应当足额向肖某发放当月工资，因肖某每月的收入数额不固定，因此，本院以肖某解除劳动合同前12个月的平均工资为基数，根据2007年7月肖某实际出勤天数来核算其该月的工资。鉴于某物业公司已向肖某支付了2007年7月份工资843.23元。故该部分数额应当予以扣减。综上，依照《北京市工资支付规定》第九条的规定，判决：一、北京某国际物业服务有限公司于判决生效后七日内支付肖某二○○七年七月份的差额工资五百六十五元零五分.二、驳回肖某的其它诉讼请求。
      肖某不服一审判决，提起上诉称：我在某物业公司上班期间，白班为9点至20点，晚班为20点至9点，严重超过《劳动法》每日不得超过8小时的规定，且某物业公司经常利用我下班时间开会，严重占用我的休息时间并且不算加班。每年法定节假日每天加班达24小时。某物业公司未经劳动行政部门批准，擅自实行不定时工作制或综合计算工时制，属违法行为。原审法院不支持我的加班费请求，没有事实和法律依据。我在某物业公司工作期间，某物业公司未给我缴纳社会保险。请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人支付我2000年10月19日至2007年7月24日的加班费80 907.96元及25%的额外经济补偿金20 226.99元，2007年7月份克扣我的工资750元，为我补缴工作期间的社会保险。
      某物业公司同意一审判决，答辩意见同一审中的答辩意见。
      二审法院经审理后认为：2000年至2007年间，肖某在某物业公司工作，双方形成劳动关系。肖某的岗位先是消防执机员，后为内保领班，某物业公司主张安排肖某和其他保安员实行4班倒工作制，扣除值班过程中的用餐时间其平均每天的工作时间未超过8小时，每周工作时间未超过40小时，且在安排肖某加班后支付了加班工资或安排调休，并据此提供了考勤记录等证据。肖某对上述证据予以认可，但主张不全面。依据现有证据和已查明的事实，肖某主张2000年10月19日至2007年7月24日存在加班未付加班费的情况，不能成立。故对肖某要求某物业公司支付2000年10月19日至2007年7月24日的加班费及25%的额外经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。原审法院以肖某解除劳动合同前12个月的平均工资为基数，根据肖某在2007年7月的实际出勤天数核算出其该月工资，在扣减肖某已领取的工资843．23元后，判令某物业公司向肖某支付差额工资565.05元，并无不当。肖某要求某物业公司支付2007年7月工资差额750元，依据不足，本院不予支持。对于肖某要求某物业公司为其补缴工作期间社会保险的上诉请求，因未经过劳动争议仲裁的前置程序，且肖某未在原审诉讼中提出，故在本案中不予处理，肖某可就此另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判
       三、评析意见
      近年来，尤其是随着《劳动合同法》的颁布和实施，劳动争议案件呈爆发式增长，逐渐成为威胁社会稳定和谐的一大隐患，同时也给人民法院的审判工作带来了沉重的压力。在众多的劳动争议案件类型之中，比较常见的就是劳动者向用人单位索要加班费的案件。在审理此类案件中应注意以下几点问题：
      1、 劳动者追索加班工资如何进行实体保护？
      根据《北京市工资支付规定》，用人单位的工资支付记录表应至少保存2年备查。因此，在因劳动者追索工资、劳动报酬或加班工资引发的纠纷中，用人单位应当对2年内向劳动者支付工资的情况进行举证，以证明其已足额支付。如其拒绝举证或举证不充分，则应采信劳动者所述存在加班事实的主张。劳动者主张超过2年之外存在拖欠事实的，应由劳动者承担举证责任。如果举证不能，则应由其承担不利的后果。但如果双方均对超出2年之外未全额支付劳动报酬的事实表示认可的，一般应支持劳动者的请求。但鉴于目前金融危机的形式，如此类案件有可能引发群体性纠纷或因此会导致用人单位出现严重经营困难，则应根据实际情况，把保护劳动者的眼前利益和保障劳动者的长远利益和根本利益结合起来，在保证用人单位生存发展的情况下，强化调解，维护社会的和谐稳定。以上所指的2年是指以劳动者提出申诉之日为起算点倒推2年。
      2、在用人单位未报批不定时工作制的情况下，如何确定特殊岗位人员的加班工资？
      对于特殊岗位（如销售员、门卫、物业维护人员等）人员的加班工资计算。应掌握以下原则：用人单位与劳动者虽未书面约定所支付的工资中包括加班工资，但通过劳动者每月领取的工资额的变化，可以印证用人单位所述已支付的工资中含有加班工资的，可以采信用人单位的主张。但抵扣后劳动者正常工作时间所获得的工资不得低于最低工资。对于劳动者超出标准工时外的工作时间，要考虑到人体的正常生理需要及工作强度的变化，区分加班与值班。不宜笼统的将超过标准工时以外的时间均视为加班工作时间。在计算加班费时首先参照双方的约定，没有约定的情况下以劳动者在标准工时内可以获得的工资额为加班工资计算基数（不得低于最低工资）。
      3、劳动者以用人单位克扣或无故拖欠劳动者的工资或加班工资要求支付补偿金的，如何把握尺度？
      如果用人单位存在主观恶意，有“克扣”、“无故拖欠”或“拒不支付”工资情形的，应当判令用人单位支付劳动者工资及相应的经济补偿金。但如果仅因用人单位出现的暂时性生产经营困难导致迟付工资，或因双方对于加班工资计算基数和计算标准存在认识偏差，需要经过仲裁或者审判机关审理才能确定是否构成拖欠的，不宜认定为用人单位故意克扣或者无故拖欠、拒不支付工资。另，对于《劳动合同法》实施之后出现的此类情况，不应判令用人单位再支付欠发工资25%的经济补偿金。