服务员维权被辞退到底该告谁 □记者张健 案情 服务员维权一波三折 2002年2月，刘某应聘到郑州商城大酒店做服务员，酒店是河南省商城大厦有限责任公司的分公司并且办理有营业执照。该酒店先后被承包给河南省烟草专卖局劳动服务公司、河南蓝宇商贸有限公司、郑州市广为人力资源开发公司和郑州百元宾馆管理有限责任公司四家企业经营，承包期限分别为1998年3月1日至2003年2月28日、2000年11月1日至2005年12月31日、2004年6月1日至2009年12月31日、2006年7月1日至2014年12月31日。另外，后三个承包公司的法定代表人与商城大酒店的负责人系同一人。 2010年7月，刘某因投诉用人单位未缴纳社会保险被酒店负责人口头辞退。刘某被辞退后，以河南省商城大厦有限责任公司和郑州百元宾馆管理有限责任公司为被申请人分别向郑州市劳动争议仲裁委员会和郑州市二七区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求认定劳动关系，最后都以证据不充分为由不予受理。为维护自己的权益，刘某以郑州百元宾馆管理有限责任公司为被告向郑州市二七区人民法院起诉，并申请追加商城大酒店和河南省商城大厦有限责任公司为被告。 一审法院判决驳回刘某的诉讼请求。最终，郑州市二七区人民法院重审后认定刘某与郑州百元宾馆管理有限责任公司存在劳动关系，判决百元宾馆管理有限责任公司支付刘某赔偿金和工资差额共计42100元。 解析 劳动关系认定的法律依据 河南省律师协会农民工法律援助工作站公益律师吴怀选认为，原告与被告是否存在劳动关系及与哪个被告存在劳动关系是本案审理中的争议焦点。案件审理过程中，被告各方都否认与原告存在劳动关系并拒绝承担责任。那么，业务外包经营中劳动关系到底如何认定？ 认定劳动关系的依据主要是劳动合同，但在现实生活中，劳动者与用人单位之间不存在劳动合同只存在事实用工关系的情形也大量存在。那么，事实劳动关系该如何认定呢？根据我国劳动与社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系需要考虑以下四个方面：一是用人单位是否具有用工主体资格；二是劳动者是否合格；三是劳动者的工作是不是用人单位业务组成部分；四是由谁支付劳动报酬。 同时，要认定事实劳动关系还要提供相应的证据。根据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。 本案中，原告刘某自2002年2月起一直在商城大酒店工作，对河南省商城大厦有限责任公司将酒店承包给别人毫不知情，而且承包人从未与刘某签订劳动合同。然而，刘某提供的工资表、工装款收据等证据可以显示其是在河南省商城大厦有限责任公司商城大酒店上班，所以，刘某与商城大酒店之间的劳动关系并不因业务外包而发生变化，河南省商城大厦有限责任公司商城大酒店仍然是用人单位，其与被告应该存在事实上的劳动关系。 没有劳动合同，劳动关系依然存在 本案中，由于劳动者所工作的单位在其工作期间被所属公司发包给四个具有独立法人资格的公司，且都没有签订书面的劳动合同，导致劳动关系认定存在困难。本案经过一审、二审、发回重审等程序，最终认定劳动者与承包公司存在事实劳动关系。 一般来说，司法实践中遇到的难题是在业务外包经营中，发包方没有与劳动者签订劳动合同，承包方也没有与劳动者签订劳动合同，且劳动者有时并不知道发包情况的存在。所以，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，劳动者起诉时应当将承包方和发包方作为共同当事人。 本案中，河南省商城大厦有限责任公司是发包方，郑州百元宾馆管理有限责任公司是承包方，商城大酒店注册有营业执照，是发包企业的分公司，并依法取得了营业执照，具备用人单位主体资格，原告提交了一系列证据证明其在商城酒店工作，法院最终认定劳动关系的存在是合法的。同时，吴怀选认为，用人单位被其他平等主体承包经营的，除非劳动者被明确告知单位已被承包出去，且与新单位签订了劳动合同，否则，均应认为劳动者是与原用人单位存在劳动关系。在案件的审理中，原告刘某请求河南省商城大厦有限责任公司承担责任并非于法无据。 |
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