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【案情介绍】 2008年5月初，我分局对辖区一家药品批发部（以下简称A批发部（辖区外一家药品批发企业<以下简称A公司>在本辖区设置的非法人分支机构）进行监督检查，在检查A批发部仓库存放的药品及其出示相应的购进凭证时，发现3张加盖红章的手写送货单存在问题，其中2张标示的供货单位为Ⅰ公司，另1张为Ⅱ公司，经核，Ⅰ公司及Ⅱ公司均为药品生产企业，但3张手写送货单均存在标示购进记录中的药品厂家为另外药品生产企业的情况（包括Ⅰ公司、Ⅱ公司、Ⅲ公司、Ⅳ公司）。根据检查情况，我分局以A批发部涉嫌从非法渠道购进药品为由对其进行立案调查。 在调查取证中，经A批发部相关人员陈述表明，涉案药品是从上述Ⅰ公司、Ⅱ公司的业务员处购进，两家供货公司的业务委托人为同一人邓某，并有相应的厂家资质证明及委托书证明，经营方式为代销，即购进价格与销售价格相同，A批发部以销售量的8%计提利润。在我分局下达了《行政处罚事先告知书》后，A批发部提出了陈述和申辩希望给予从轻处罚，陈述归纳为两点：1、购进药品时按规定索取供货方相关证照并核对原件与复印件；2、认为手写送货单用于核对来货数量、单价、批号等，仅证明送货单位，不能提示购进供货企业，而应以正规发票开具的单位为购进供货企业；申辩归纳为两方面：1、辨别供货方材料的真实性不在能力范围，亦无法得知其是否真正取得《药品生产许可证》或《药品经营许可证》，购进属受骗；2、认为被处罚的主体不对，因为：（1）购进药品确为与药品厂家发生交易，只是其业务员用了别的公司（Ⅰ公司、Ⅱ公司）的送货单，实际没与Ⅰ公司、Ⅱ公司发生交易，按照《药品流通监督管理办法》第九条规定，针对的是药品生产企业，应视为药品厂家的错误；（2）《药品管理法》第三十四条规定“不允许从不具备药品生产、经营资格的企业购进药品”，而实际购进药品时已索取了加盖红章的相关《药品生产许可证》或《药品经营许可证》的复印件，且《行政处罚事先告知书》中亦未说明供货方无合法药品生产、经营资格的证据，以此用《药品管理法》第八十条进行处罚，认为不妥当。 在执法人员对A批发部的陈述申辩进行核查的过程中，A批发部先后三次向我分局提供了自称是真正购进凭证的正规增值税票及电脑销售单的复印件，开具单位包括A公司、Ⅱ公司、Ⅲ公司、Ⅴ公司（批发经营）、Ⅵ公司（批发经营），但经与其之前提供的入库记录核对，却或多或少存在数量、价格、批号及购买单位等不符的情况。 【案件分析】 案件处理过程中，存在以下争议： 1、处罚主体如何认定。第一种意见认为：A批发部为A公司依法设置的非法人分支机构，不具企业法人资格，其出现违反行政管理规定的行为，行政责任应由A公司承担，案件应移交给A公司所在辖区药品监督管理部门处理；第二种意见认为，虽然A批发部无独立的法人资格，但其得到A公司的授权进行直接外购，并在实际经营中实行财务上独立核算，属法律上规定的其他组织，按照《行政处罚法》第三条第一款关于行政处罚对象的规定，可以作为违法主体对其实施行政处罚。 2、A批发部先后3次提供自称是真正购进凭证的正规增值税票及电脑销售单等材料，但其内容或多或少与检查发现时的第一份记录均存在不符，案件因此曾一度被搁置等待（分局延期一个月处理），对此，如何认定，如何处理。第一种意见认为：不认同其之后提供的票据为涉案药品的购进凭证，但允许其继续补正票据，直至内容与检查发现时的第一份记录相符，再对其票据标示的供货方进行核查真伪，确定是否属走票行为，然后酌情处理；第二种意见认为：不认同其之后提供的票据为涉案药品的购进凭证，但认定其补正票据的行为属于伪造有关证据的行为，按照《药品管理法实施条例》第七十九条第（六）项的规定，对其违法行为给予从重处罚；第三种意见认为：一是因为有现场检查及调查取证时所作的《现场检查笔录》及《调查笔录》做为相互佐证，所以不认同其之后提供的票据为涉案药品的购进凭证，以检查发现的加盖红单的送货单为真正购进凭证，二是考虑到其之后提供的票据内容与实际不符，严格说来不能认定为涉案药品的购进凭证，亦不能作为与本案有关的证据，因此不认定其存在伪造有关证据材料的行为，但可将此情形纳入判定当事人配合调查态度好坏、违法行为情节轻重的理由，进而确定对其作出行政处罚的具体幅度。 【案件处理】 案件经执法人员认真讨论合议，认定A批发部属“其他组织”，可对其实施行政处罚；对其先后三次提供票据的情况，按上述第三种意见进行处理。最后，我分局作出了行政处理：A批发部从无药品生产、经营资格的企业购入药品的行为，违反了《药品管理法》第三十四条的规定，依据《药品管理法》第八十条的规定，给予以下行政处罚：1、没收被扣押的药品；2、没收违法所得；3、并处违法购进药品货值金额4倍的罚款。 【案件启示】 1、本案中当事人的申辩对认定其购进行为的定性和处理提出了质疑，笔者认为,除主要与其学习领会相关法律法规不到位有关外，亦与行政部门执法过程及现行相关法律法规有一定的关联。第一，《药品管理法》第三十四条规定“必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品……”，而相应的罚则为《药品管理法》第八十条“如违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的……”,从文字表面上看，似乎只要从具有《药品生产许可证》或《药品经营许可证》的企业购进药品就为合法，正如本案中的药品生产企业销售其他厂家生产的药品的情形，当事人正是以此来认为其购进行为属合法；第二，对于上述药品购销情形，依据现行《药品流通监督管理办法》第九条和第三十二条第（二）项的规定可对药品生产企业的行为进行定性和处罚，但现行《药品流通监督管理办法》却未对此种情形的药品购进方作出禁令和罚则的相关规定（建议加以修定），当事人亦正是以此来认为处罚的主体应是厂家而不是购进方；第三，本案处理过程中下达的《行政处罚事先告知书》，仅简单注明当事人的购进行为属违法，未写明认定其购进药品的供货方及认定其购进行为违反法律的理由等内容，笔者认为，这与当事人提出申辩有一定的关联，本案中若告知书中写明认定其经营药品的供货方为Ⅰ公司、Ⅱ公司，并注明Ⅰ公司、Ⅱ公司虽取得《药品生产许可证》，但却不具备生产、经营其他厂家获准生产的药品的合法资格，此外还可示情况加以另外解释：《药品管理法》第三十四条规定中的“必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品……”，应结合《药品管理法》第七条第一款中“无《药品生产许可证》的，不得生产药品”、第三十一条第二款中“药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品”及《药品流通监督管理办法》第九条“药品生产企业只能销售企业生产的药品，不得销售本企业受委托生产的或者他人生产的药品”等相关规定加以理解，如此做法，应会使我们的行政执法让当事人更加信服。综上所述，执法办案过程中应注意加强文书执法和法律解释的结合，并善于发现现行法律法规的滞后。 2、执法办案中，执法人员调查、辨别和采纳证据的能力尤为关键，关系到能否如实、准确、高效地查清案情，能否始终占据案件处理的主动权。本案中，针对当事人申辩并先后三次提供另外的购进税票的情况，意见分歧、处理被动是致使案件拖曳的主要原因，笔者认为，执法人员应客观、公正地对待当事人的陈述申辩，本着查清、查实案情的责任感，注重第一手、现场、客观等效力更大的证据，不应以“装套”的意图直接或间接引导、影响当事人行为使事态向更严重的方向发展，这样做，不符合教育与处罚并重的行政管理原则，易激化矛盾、扩大问题，执法办案中应加以注意。 3、同一区域同一人员身兼几家涉药单位的销售委托业务员的情况，是药品流通环节监管的难点和重点之一，尤其是使用手写清单加盖红章开展业务的情形，随意性强、可控性低。稽查工作中如遇此情形，建议先核查清楚其身份的真实、合法、有效性，有必要时发函进行异地协查，避免查案被动、错漏，此外还可建立健全销售业务员备案登记制度，加强管理。 4、本案中当事人的申辩对处罚主体提出了质疑，认为应是药品生产企业而不是药品购进方，执法人员二次合议时对此进行了讨论并定论，此申辩观点理由不正确，因为就《药品管理法》和《药品流通监督管理办法》而论，前者为法律属上位法，后者为部门规章属下位法，按照上位法优于下位法的原则，采用《药品管理法》第三十四条和第八十条的规定对当事人进行处罚，是没有错误的。笔者认为，上述辨驳当事人申辩的说法存在不妥，我国立法法规定，对于调整同一对象的两个或两个以上的法律规范，因规定不同的法律后果而产生冲突的情形，应采用上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范；而本案中当事人的违法购进药品行为只是违反了《药品管理法》第三十四条的规定，并未违反《药品流通监督管理办法》的相关规定，不属于调整同一对象的两个或两个以上的法律规范因法律后果不同而产生冲突的情形，采用上位法优于下位法的原则来选择处罚的法律依据存在比较明显的不妥。《行政处罚法》第四条第二款规定：“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当……”，本案中当事人违法事实清楚，证据确凿，有明确的法律规定及相应罚则为依据，执法主体及处罚主体均合法有效，对其实施处罚合法合理；对于其提出的厂家供货方，在案件中确有违反事实，依法亦理应给予处罚，但执法主体应是其辖区所在地的药品监管执法部门，笔者认为，对此情形的处理可将案件线索及相关证据材料提供给厂家所在地药品监管执法部门。本案中如当事人提出行政复议，执法部门将会更加被动，因此基层执法人员在办案中，对待当事人的陈述申辩，要十分谨慎，认真核查情况，确保依法合理办案。
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