律师代理劳动诉讼案件操作技能

 
律师代理劳动诉讼案件操作技能

主讲人：沈斌倜 引言：
各位律师朋友大家下午好！非常高兴今天下午由我来给大家讲解律师代理劳动诉 讼案件操作技能这样的一个专题，首先我想先简单地介绍一下自己，我叫沈斌倜，是 专业从事劳动纠纷的律师， 之所以说专业是因为我只做劳动纠纷， 平均每年做 80 到 100 个这样的劳动纠纷案件，自己有一些心得，很愿意给大家做这么一个交流。 我是北京市劳动保障法协会的会员，北京市劳动保障法协会每年都会聚集一批专 业做劳动纠纷的律师，还有处理劳动争议纠纷案件的法官、仲裁员，针对劳动法合同 法实施以来的一些争议， 有难点、 疑点， 在实践中出现的不同声音和问题做一个探讨， 最终可能会形成一些文字性的东西来指导大家，作为律师在处理劳动争议案件中的一 些意见，并且对法官和仲裁员有一定的指导作用，我是北京市中闻律师事务所的合伙 人，也参与了从事劳动纠纷案件及劳动法这样一个团队的建设，我们今天的课程主要 分为四部分：

第一讲 律师代理劳动诉讼操作技能概述
我认为作为一个专业的劳动合同法律师应当具备三个技能，说起来都非常简单： 第一个技能是了解案情；第二个技能是了解法律规定，因为劳动法的规定很繁杂；第 三个技能是了解相关判例。 前一段时间中闻律师事务所应邀到非常大的国际跨国公司，他们需要法律顾问， 劳动法方面有需求，然后我们就组织了 7 个人来到这家公司，这个公司规模很大，有 很大的影响力，我到中闻律师事务所的时间不是很长，参与了劳动法团队的建设，劳 动合同法出来以后已经引起律师界的关注，劳动法在一些大公司有很大的需求，并且 有很高的关注。

一、了解劳动争议案情的基本步骤——制作询问笔录
如何了解案情？我给大家介绍一个方法，作为律师应该知道，我们在当事人委托 前或者委托后建立一个书面的询问笔录，询问笔录包括当 事人的基本信息以及对方当事人的最基本情况，比如联系电话，这是第一部分。 第二部分，我们要对案件的事实有一个基本的了解，即案情。 第三部分要问争议发生的原因。 第四部分要了解其诉求。 我先讲一下笔录的作用：第一，快速了解案情，并掌握劳动争议中的基本问题， 这些基本问题往往属于劳动争议仲裁中的格式问题。第二，快速了解当事人的诉求， 便于律师给当事人对诉求的合理性做一个职业判断，并帮助当事人找到其他诉求。第 三，书写诉状、代理意见、答辩状等文书的重要参考依据。 刚才讲了要记录一下当事人的基本情况，这个大家都知道。 主要内容三部分：第一部分是案情的记载，首先会问入职时间。其次是是否签订 劳动合同。再一个是工作岗位问题，从事什么岗位。工资多少钱，作为律师一定要问 其工资构成， 为什么？因为一般的劳动者或者企业认为我一个月 8000 或者 3000， 但根 据法律规定，奖金、年终奖都可以列入离职前 12 月平均工资计算的标准。另外如果代 理劳动者还要问他有没有发票报销的工资，因为有些用人单位名为报销，实际上还是 一种工资，这个数额可能还比较大。还会问到是现金还是打卡，打卡会留下一部分记

录，证明劳动关系，有的人的工资是部分打卡，部分现金，另外是否存在考勤，还有 一些其它问题。 第二就可以问他争议发生的原因。 第三是诉求，问他有什么样的诉求。看他想要什么，律师是满足当事人的需求， 把他的需求解决为最好。 笔录都会镶嵌到案子中，对案子会起到一些作用。

二、劳动争议案件中需要注意的其他事项
三个问题：1.劳动争议时效；2.管辖；3.诉讼主体的确认。对这三个问题我以几 个案例来说明问题。 1.劳动争议时效——案例分析 某律师李某要求律所支付工资案例：2008 年 1 月入职，律所在 2009 年 3 月要求 其离职，但一直为其缴纳社会保险至 2010 年，2010 年 3 月 17 日提起仲裁要求律所支 付提成工资和违法解除赔偿金。 要这个两个款项大家觉得有问题吗？有问题。为什么？根据劳动争议调解仲裁法 第 27 条：劳动争议的时效分两种，一种是一般时效，一种是特殊时效，特殊时效是从 劳动合同解除或者终止之日一年内才提出。他的提成款也是劳动报酬，正常情况下不 应当存在问题，为什么？因为社保一直在缴纳。劳动关系解除对方事务所没有证据证 明，他主张的是三月份。在开庭当中，仲裁问了他这么一个问题：请明确一下单位与 你解除劳动合同的时间。这个律师一听说，2009 年 3 月。仲裁员说请明确日期。这个 律师没想到时效问题。他说我想不起来了。仲裁说必须给一个日期。如果你是一个专 业律师就要想到为什么这么问你，他没想到，有些律师没有这个敏感性。律师说 3 月 1 日吧。这句话就记录在案了。仲裁委最后下裁决过了时效。 这个案子败诉以后他又起诉到朝阳法院，认为这个案子是仲裁员诱导他做错误的 判决，但这若想挽回非常难。 2.劳动争议管辖——案例分析 转移成都移送管辖案例：崔某 2010 年 3 月 22 日入职成都某公司，当日在成都签 订入职 offer,约定月工资 3 万元，工作地点为北京，职位为市场总监。2010 年 6 月 18 日，公司单方解除劳动关系。崔某在 2010 年 7 月 1 日提起仲裁，要求确认解除劳动关 系违法，恢复劳动关系，补发工资。仲裁中，公司以北京无办公地点提出管辖权异议， 被仲裁支持。崔某不服，提起诉讼至朝阳法院，要求确认管辖权异议不成立，仍被驳 回。 公司开始承诺要在北京建一个办公地点，但公司可能没有履行承诺，公司不应当 因他违约行为而获利，我们上升到民法角度，违约了，不说话，现在的争议对你有利， 这不公平，有些劳动争议需要上升到公平正义、风序良俗的角度，不应当因他违约行 为而获利，另外，当事人在一审仲裁时提交了一个证据，证明在北京市有住房，有一 个办公场所，但公司都说这是你自己租的，不是以公司名义租的，属个人行为，我们 在二审中提了一个新观点，因为上诉人是一个市场总监，在北京市最大，有权物色自 己的办公地点，这是一种职务行为。我们提醒二审法院应当意识到这是一个特殊的案 件，是管理被管理的行为，不仅仅是一个民事行为，一定有职权行为，公司在前期准 备期间肯定有一个临时落脚点，我们认为这是一种职务行为和职权行为，另外我注意 到一个问题，Offer 一旦入职就失效了，Offer 上写着两万，但入职以后发现只发 1 万 5，现在法院有不同的判决，认为 Offer 只是一个要约，可能考虑到这样的问题。对于 这个问题我们认为因 Offer 的签订日期非常奇特，是在入职当天签的，是在形成事实 劳动关系的第一天签的，根据劳动合同法第 17 条：工作内容是劳动合同的重要内容，

这就意味着形成事实的劳动关系的第一天， 双方已经合意的认为， 根据 《劳动合同法》 第 35 条：如果对工作地点或者劳动合同内容重大变更需要协商。你说都在成都，我们 认为成都的行为是用人单位可能有一种用工制度权，安排劳动者在北京市，虽然属于 成都，但工作地点在北京，已经以在哪个地方工作时间长短来定，他有一定的用工制 度权安排，有的时候用工制度权有违法、违约的行为，就算是合法，也只是用工单位 的一种安排，不能改变劳动合同的重要内容，这个日期帮了我们大忙。 最终结果我们非常开心。 这个案子说明一些小问题要重视。 仲裁一审是当事人自己写的诉状， 觉得没问题， 但结果出现了问题。

第一讲 律师代理劳动诉讼操作技能概述 二、劳动争议案件中需要注意的其他事项
3.诉讼主体的确定——案例分析 某公司与王某劳动争议案件： 王某 2007 年 4 月入职 A 公司， 填写了入职登记表， 但未签订劳动合同， 2008 年 8 月， A 公司委托关联公司 B 公司代发工资。 2009 年 8 月， 王某到仲裁为起诉，诉称 B 公司口头与其解除劳动关系，要求 B 公司支付违法解除赔 偿金、加班工资、双倍工资合计 27.8 万元。 这没有意识到诉讼主体的重要性，导致诉讼时效过了。而时效不需要重新申请， 只需要重新追加，根据最高人民法院审理劳动争议案件司法解释（一），如果法院在 诉理时诉过程中发现查明案情是可以追加第三人的，不需要重新申请，但对方律师法 条掌握着不熟， 诉讼经验不够， 他直接去仲裁提出， 那我们就直接认为时效已经过了， 律师要尽量维护当事人的合法权益。 还有几个案例，仲裁没有，到一审可以追加，没有问题，有法律依据。

第二讲 律师代理——审劳动案件的技巧及案例分析
王某要求公司支付工资和解除劳动和经济补偿金争议案例

一、案情背景介绍
王某 2009 年 11 月 2 日入职 A 公司，任购买中心总监，未签订劳动合同，口头约 定月薪 8000 元。2009 年 12 月 9 日， A 公司要求延长试用期、解除劳动关系或降低薪 资转为普通员工，最后因协商不成单方解除劳动关系。但拒支付经济补偿金，且仅同 意按照正常工资的 80%即 6400 元支付工资，王某无法接受被迫申请劳动仲裁要求：1. 支付 2009 年 11 月 2 号至 12 月 1 日工资 8000 元； 2.支付解除劳动关系经济补偿金 4000 元；3.支付 2009 年 12 月 2 日至 9 日未签劳动合同的双倍工资 5149.4 元。 仲裁中 A 公司主张王某月薪为 3000 元,解除理由是王某不能提供大专学历，不符 合公司的录用条件。最终仲裁委认为单方解除合法，仅按照 3000 元的工资标准支持了 2009 年 11 月 2 号至 12 月 1 日工资 2314.55 元和未签劳动合同双倍工资 1571.04 元， 驳回其他诉求。王某不服仲裁裁决。

二、如何运用办案技巧做二审劳动案件
办案技巧：了解基本事实，制作询问笔录。了解争议发生原因。知道他的诉求。 诉求：1.支付 2009 年 11 月 2 号至 12 月 1 日工资 8000 元及 25%的经济补偿金； 2.支付解除劳动关系经济补偿金 4000 元及 50%的额外经济补偿金；3.支付 2009 年 12 月 2 日至 9 日未签订劳动合同的双倍工资 5149.4 元。 对方辩称：王某 25%和 50%诉求未经仲裁审理，亦无法律依据，不予认可。王某 主张的双倍工资数额和仲裁不一致，有所增加，不予认可。王某在我公司担任总监， 根据双方签订的保密和竞业禁止协议，总监聘用期限为两年以上，试用期为两个月。

案中原告是否在一审阶段有权追加要求被告支付原告 2009 年 11 月份工资 8000 元的 25%经济补偿金 2000 元，以及追加被告支付解除劳动合同经济补偿金 4000 元的 50%额外经济补偿金 2000 元的新诉讼请求？《最高法院关于审理劳动争议案件适用法 律若干问题解释》 第六条： “人民法院受理劳动争议案件后， 当事人增加诉讼请求的， 如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”。 原告认为，鉴于原告所提出的 25%和 50%的请求与原请求的不可分割性，原告有 权在法院阶段追加新的诉讼请求。 关于原被告解除劳动合同的理由由谁负举证责任？《最高法院关于审理劳动争议 案件适用法律若干问题解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解 除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单 位负举证责任”。 原告认为，关于原被告在 2010 年 1 月 10 号解除劳动合同的理由应由被告承担举 证责任。 原告已经提供证据证明被告在 2009 年 1 月 9 日作出双方劳动关系自 2010 年 1 月 10 日解除的声明和决定。 《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第二十条：“对于追 索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费 用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”。原告认为，原告有权提请法 院依法变更计算错误的劳动报酬。 并且对方辩称：我公司是与其在试用期解除劳动合同。依据是：王某试用期内不 符合聘用条件，我公司要求王某学历为大专以上，王某在员工登记表中记载其学历为 大专，但我公司要求其提供大专学历，其无法提供原件；按照劳动法规定，用人单位 有权了解劳动者个人情况，因王某户口本姓名与身份证姓名不符，其叶无法提供户口 本原件，因此我方无法录取。我公司希望和王某签订劳动合同，但王某拒绝签订，责 任不在我公司。我公司与王某约定工资数额为 3000 元每月，双方签订社保协议，并以 此基数办理社保，但因王某无法提供合法有效的身份证明无法办理社保，故不同意王 某的诉求。 办案当中除了法律规定，有的也要付诸一定的感情或者常识，这个案子劳动者基 本上没有证据，干了一个月零几天，没有劳动合同，没社保，所以没法证明你的工资 是 8000， 还是 3000， 怎么证明？在证据不多的情况下我们要说理或者常识方面来判断， 怎么来判断？我们提供了学历证书， 证明确是 2002 年录取的大专学历以及个人简历 （证 明原告在入职被告前已经有了 7 年的工作经验及在影视行业拥有多个大型项目的从业 经历。）另外是法律方面，法律方面有一个非常好的证据，就是对方在仲裁时提交的 一个员工转正申请表，员工一个月后就转正的，而对方主张两个月，显然他的证据和 他的主张是矛盾的。第二，劳动合同法第 19 条规定：“试用期应当包含在劳动合同期 限内”， 无劳动合同， 不应当有试用期。 这个案子当事人有一个解除劳动合同的证明， 证明双方劳动关系解除了，我们认为单位应当支付劳动合同经济补偿金，理由不仅仅 是劳动关系解除了，因为劳动关系解除不一定支付经济补偿金，所以还得举证证明是 单位解除的，单位证明不了。 二审法官突然向被上诉人（一审原告）提问：是否有证据证明工资为明确约定数 额？各位会怎么回答？对我来说这不是一个新问题，我在一审都想好了，一审法官我 都告诉了，这个问题问得太狠了。如果你说没有证据，就意味着你的劳动合同约定不 明，法院有权自由裁。为什么？《劳动合同法》第十一条规定：人单位未在用工的同 时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报 酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同

酬。 ”所以在法官问这个问题时我会马上告诉他有证据。 也就是说第 11 条不适用办案， 所以我们是这么主张的：原被告双方对原告的工资报酬在入职时有明确的口头约定没 有异议，异议的只是各自主张的数额不同而已。因此，不属于劳动合同法第 11 条规定 的与劳动者约定的劳动报酬不明确的情况。不适用《劳动合同法》该条关于工资推定 的原则。 案件审理结果是法院支持了原告一审中的所有诉求。

第三讲 律师代理二审劳动案件的技巧及案例分析
员工要求公司恢复劳动关系补发工资案： 案情背景介绍：张某 2008 年 8 月 25 日入职某公司，签订期限自 2008 年 8 月 25 日至 2011 年 8 月 24 日止的劳动合同， 岗位是高级规划师， 月薪为 1.7 万人民币。 2009 年 7 月 22 日张某收到解除劳动合同通知书，解除理由是不胜任工作。张某不服提起仲 裁，要求公司：1.恢复劳动关系；2.补发自 2009 年 7 月 22 日至裁决之日的工资。仲 裁全部支持了张某的诉讼请求。 公司不服，起诉至法院，认为张某所在的岗位已经不复存在，劳动合同恢复客观 不能， 请求驳回张某关于恢复劳动关系补发工资的诉求。 一审法院采纳了公司的意见， 认为劳动关系虽然是违法解除， 但客观已经无法恢复， 判令： 1.解除双方的劳动关系； 2.判定公司向王某支付 2009 年 7 月 22 日至 2010 年 12 月 22 日的工资 68629 元 （按照 上年度北京市职工年平均工资标准作为张某的工资补发基数）。 张某不服一审判决。找到我说，一审和解给我 20 万都不要，现在才判 6 万多， 无法接受。我大概了解了事实，看了这个判决以后觉得法院判得很公正，因为他在一 审时间认可那个岗位确实没有了，张某自己是认可的。认可了而又不能提其它任何依 据，岗位不能恢复了只赔赔偿金即可。 结合这个情况，二审案件都会给当事人说改判的几率不大，作为一个律师特别作 为一个专业律师有能力对当事人的案情做一个预测和分析，把大的形势告诉他，我们 一定要把最大限度的风险告诉他，在他心甘情愿、愿意委托的情况下我们才接受这方 面的委托，这样的话，委托才会长久，才能和当事人建立一个非常稳固的关系，当最 坏的结果出现的时是能够接受的，而且结果是你提前告诉他的，最终他愿意承担这样 一个风险，因为我们也告诉他在这种情况下，二审风险确实是比较大的，但我们还是 基于对当事人负责的态度， 既然他有这样的需求， 我们还是尽量的来找案子的突破口。 首先利用我们的技巧，建立询问笔录，固定一下基本的事实，制作询问笔录—— 入职时间：2008 年 8 月 25 日入职某公司，劳动合同签订期限：自 2008 年 8 月 25 日至 2011 年 8 月 24 日止，岗位是：高级规划师，月薪为 1.7 万人民币。单位对其岗位是否 存在考核？否，是否有岗位描述？否。 其次了解争议发生的原因：2009 年 7 月 22 日张某收到解除劳动合同通知书，解 除理由是不胜任工作。张某不服。仲裁胜诉。公司不服，起诉至法院，认为张某所在 的岗位已经不复存在，劳动合同恢复客观不能，请求驳回张某关于恢复劳动关系补发 工资的诉求。一审法院采纳了公司的意见，认为劳动关系虽然是违法解除，但客观已 经无法恢复，判令：1.解除双方的劳动关系；2.判定公司向王某支付 2009 年 7 月 22 日至 2010 年 12 月 22 日的工资 68629 元 （按照上年度北京市职工年平均工资标准作为 张某的工资补发基数）。 第三是诉求： 1.恢复劳动关系， 继续履行劳动合同； 2.按照月薪 17000 补发自 2009 年 7 月 22 日至二审判决之日的工资。 公司辩称：公司已经于 2009 年 7 月 23 取消张某所在的部门和岗位。故张某申请 继续履行劳动合同已经属于客观不能的状态。因此，如果法院认为劳动关系被违法解

除，依据劳动合同法第 48 条的规定，劳动合同已经不能履行的，用人单位应当依照本 法第 87 条支付赔偿金，我公司已经向张某支付了赔偿金，双方劳动关系自 2009 年 7 月 22 日已经解除，张某也不再到公司上班，因此，我公司没有义务支付 2009 年 7 月 22 日后的工资。 在这种情况下，各位作为法官认为这种情况还能恢复吗？这个案子我估计二审法 院基本维持原判，也可能不会维持原判，为什么？因为违法解除不能恢复的话，直接 支付违法解除赔偿金即可， 干嘛恢复一段、 支付一段最低工资？这不就又产生了纠纷？ 二审开庭时主审法官突然要求张某改变或增加诉求，答应还是不答应？当时我意识到 法院可能形成了一个意见，就像我第一眼看见的一样，法院判决确实是公正的，没有 办法恢复，只能支付违法解除赔偿金。最终这个案子调解结案。 我总结了案件的几个关键点，需要向法官阐述的：1.被上诉人撤销部门及岗位的 行为是否能够导致双方劳动合同无法履行？2. 被上诉人是否有能力为上诉人安排新 工作岗位？3.上诉人对劳动关系的解除是否存在过错？4.其他需要向法官阐述的。 是否属客观情况发生重大变化？被上诉人撤销部及岗位的行为不属于劳动法所 定义的客观情况发生重大变化。 在 2010 年 9 月北京市第十二届劳动人事争议案例研讨 会上：对于“劳动合同已经不能继续履行”的判断标准，统一意见认为，撤销单位中 某一岗位并不意味着用人单位无法为劳动者重新安排新的岗位，双方的劳动合同在客 观上仍可继续履行，则应当恢复劳动关系。并统一意见认为：所谓客观情况应当是不 以人的意志为转移的，客观存在的实质上的变化，这种变化不是由人为因素引起的。 《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第 26 条对客观情况发生重大变化的 定义和解释： 发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况， 如企业迁移、兼并资产转移等，以及相关类似情形。 很显然，本案中，被上诉人撤销行为是人为引起的，而非客观存在的实质变化。

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被上诉人是否有能力为上诉人安排新工作岗位？被上诉人在 2004 年已在美国纳 斯达克上市，近年连续营利，拥有上亿元资产，拥有员工近 2000 人，且更重要的是上 诉人原工作内容在公司内部仍然客观存在。在这样的背景下，被上诉人完全有能力也 有实力安排上诉人到其他部门从事同样工作， 被上诉人却不为之。 是主观上的不愿意， 而非其辩称的客观不能。 上诉人 2008 年 8 月 25 日入职，顺利通过了 6 个月的试用期，证明上诉人对工作 是可以胜任的，在被上诉人没有证据证明上诉人不胜任工作的情况下，即便是因为业 务发展合并部分工作部门，也应当根据实际情况对所涉员工进行妥善安排，本案中， 被上诉人完全可以为上诉人安排合理的新工作岗位。 被上诉人不能提供证据证明上诉人的原工作内容已经消失。因此，上诉人仍然存 在恢复原工作内容的可能性。 在二审法院的主持下达成如下调解意见：1.公司与张某劳动关系经双方协商一致 于 2009 年 7 月 22 日解除。2.公司支付张某离职补偿金、年度奖金及其它赔偿总计 40 万元（已执行）。3.公司与张某再无其他劳动争议纠纷。 我们首先认为本案判决事实认定错误，证据不足，且理解适用法律错误，被上诉 人和上诉人存在继续履行合同的可能性，应当判决双方恢复劳动关系。为什么？被上 诉人违法解除劳动合同既定的事实，根据《劳动合同法》第 47 条规定：劳动者可以选 择继续履行劳动合同。所以本案争议的焦点是被上诉人是否具有继续履行劳动合同的

可能性，从整个案件的证据材料及被上诉人公诉状况来说是肯定的，完全可以履行， 理由如下： 第一，本案不存在客观上无法继续履行劳动合同的客观情况，为什么？根据《劳 动合同法》第 40 条和第 41 条的规定，只有因公司客观情况发生重大变化时，才能导 致劳动合同无法履行，但本案中并不存在导致劳动合同客观上无法履行的法定行为， 因为被上诉人在 2009 年 7 月 22 日起解雇上诉人，在诉讼过程中被上诉人只是拿出一 份 23 日做出的取消业务规划高级规划师的决定，公司决定即主观为之，换言之可以撤 销，也可以继续设立，主张无法履行的主张是无法成立的。我们认为被上诉人的撤销 是拒绝承担用人单位义务而主观做出的，是被上诉人主动做出的，而非客观情形出现 的。我们还加了这样一句话：现代企业在经营管理中进行组织结构和调整，其目的在 于适应业务发展的需要，优化组织结构，而不是也不能作为合法除退员工的手段。 第二，被上诉人公司可以恢复原部门或岗位，业务规划部是被上诉人公司一个及 其重要的岗位，根据阐述，被上诉人没有充分证据证明该工作已经不存在，其单方提 供的取消部门的证据恰恰能够证明其主观上可以自主决定取消或者恢复该部门，被上 诉人依然可以通过主观的改变情形继续履行劳动合同，而即使被上诉人公司主观上恶 意的取消了该部门，其公司客观上必然需要跨部门沟通合作，监督项目进展，探求运 作业务的可能性，寻求业务的发展机会等相关工作人员，而《劳动合同法》第 35 条也 规定，用人单位与劳动者协商一致是可以变更劳动合同约定的内容，即继续建立相应 的业务部门或客观上仍然存在可能性。 关于管辖权异议，仲裁和一审全部同意，二审被我们给异议回来，这个案子非常 典型。 事实和理由，首先我们认为原审法院认定事实不清，上诉人劳动合同履行是北京 而非成都，第一，这个公司在北京有办公或经营场所，与劳动履行地是否在北京并没 有直接关联。因此我们认为判断和认定当事人劳动合同履行地是否在北京唯一办法看 当事人的实际工作场所是否在北京，而非这个公司在北京有无营业地和办公地。 回顾整个案件的事实，其实不难做出劳动合同履行地在北京市的判断，截止 2010 年 6 月 24 日被上诉人单方违法解除劳动合同时，公司在北京并无经营场所，也就是说 在 2010 年 3 月 15 日对方出具的录用通知时，公司在北京市也没有经营场所和办公地 点，但为什么工作地点就明确规定在北京呢？因为当天录用通知函写了工作地点在北 京市， 这说明你的工作地点和公司注册地没有关系。 我们让法官知道了这样一个背景， 在北京市办公的真正理由是因为你是一家连锁公司，一直想开拓北京市场。 最重要的是这一点：上诉人和被上诉人形成事实关系的第一天，工作地点即在北 京。 另外我们提到职务行为，上诉人的工作内容之一是替被上述人物色在北京的营业 地址，所以我们认为上诉人有权代表被上诉人在北京开展工作，在北京谋店面，确定 下来，有权选择在北京的办公地点，这是职权行为。有一句非常好，即工作地点关系 到劳动者的就业选择和重要权益。工作地点影响到劳动者的生活水平和生活质量，一 定是有很重要的内容。我们认为根据《劳动合同法》第 35 条、40 条、41 条，劳动合 同履行地的变更只有两种情况： 一种是协商变更， 一种是情形变更。 在合理性情况下， 安排劳动者在劳动合同履行地点外提供劳动是一种用工权下的临时性工作安排。 本案中被上诉人一直未能举证安排上诉人在成都提供劳动的合法性和合理性，因 此上诉人在成都提供劳动甚至能够被法院认定为被上诉人滥用用工管理权的一种行为。 在产生争议后被上诉人反而还能理清违约行为而获利，这太不公平了。被上诉人以上

诉人劳动合同履行地不在北京为由提出管辖权异议，并且两次获得上诉，这显然不符 合社会的善良风俗和诚实信用原则。 除了说法还要说理，本案牵涉到其它公司（在朝阳），从节省国家法律资源来说 应当在朝阳审理，否则人既诉累，又要承担不必要的成本。无论如何全面的为当事人 的利益提供最优质的法律服务，全面的考虑到。

第四讲 律师代理劳动诉讼的经验与体会
1.了解案情。 2.了解相关法律规定。 3.了解相关判例。 4.听出法官问话的话外音。 这是最重要的， 帮着法官了解我们的立场和法律依据、 事实依据、理论依据在当事人的角度上。 我认为作为一个专业律师非常快乐和开心，特别是对于年轻律师来说，因为你这 方面的专业性，对这方面的东西非常了解，这会让你具有这方面的优势，会有更多的 机会， 另外， 我认为劳动法对现在企业管理来说非常重要， 如果你能够把这方面做好， 我认为对律师来说是非常有成就的一件事。 劳动法需要更多的律师参与，现在中国专业化程度不是很高，很多律师各方面都 解除了，但不那么专业，我认为专业化是一条不错的选择，不论从经济上以及各方面 来说都是比较好的。