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第六师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）兵六刑终字第05号
原公诉机关五家渠垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李才有，男，1974年9月28日出生。
辩护人刘玉杰，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。
五家渠垦区人民法院审理五家渠垦区人民检察院指控原审被告人李才有犯玩忽职守罪一案，于二Ｏ一三年十一月十九日作出（2013）五垦法刑初字第105号刑事判决。原审被告人李才有不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。人民检察院第六师分院指派代理检察员曹晓芳、靳康康出庭履行职务，上诉人李才有及其辩护人刘玉杰到庭参加诉讼。本案经新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院依法批准，延长审理限期二个月，现已审理终结。
原审判决认定：2012年6月的某一天，时任第六师国土资源局一○三团分局局长的李才有应一○三团林业工作管理站站长赵某某的邀请，与林业工作管理站副站长张某、干事王某携带GPS定位仪、地图等设备，前往一○三团与共青团农场交界的邓家大沟附近查看融亿公司非法开地现场。经仪器打点和地图核对，确定被开垦的土地为一○三团管辖，面积近2000亩，其中有林地。因非法开垦土地的人员不在现场，李才有与赵某某当时就决定按各自业务口径向领导汇报。回来后李才有未向上级主管部门和领导汇报，也未采取任何制止措施。直至9月初，融亿公司、严峰、魏常银等单位和个人非法占用土地6937.24亩，造成巨大的经济损失后才向相关部门报告。经鉴定，融亿公司非法开垦土地5983.7亩，其中开垦国家公益林灌木林1425.9亩，灌木林地1442.5亩，宜林地398.1亩，非林地面积1983.1亩，给国家造成经济损失12928260.9元。魏常银非法开垦土地489.18亩，其中毁坏一般林地204.14亩，给国家造成经济损失347242.8元。严峰、郭小刚在一○三团界内非法开垦土地1198.46亩，其中，推毁国家级公益林1185.93亩，给国家造成损失7906595.3元。以上单位和个人造成经济损失共计21182099元。
原判认定上述事实的证据有：
1.第六师国土资源局党组文件、情况说明、李才有工作简历证明，被告人李才有于2008年6月5日经第六师国土资源局党组任命任一○三团分局局长职务，系国家机关工作人员。
2.国土资源局《兵国土资发（2009）13号》文件、《第六师国土资源执法监察巡查工作实施细则》、《2012年度一○三团国土资源分局开展执法监察动态巡查工作实施方案》、《第六师国土资源局一○三团分局工作职责》、《一○三团国土资源分局工作分工》等书证证明，被告人李才有对毁林开荒的违法行为有调查、核实、制止、上报的职责。
3.国土资源执法监察动态巡查工作日志、告知函证明，一○三团国土资源分局于2012年9月6日后对融亿公司非法开地处置情况。
4.《第六师国土资源局责令停止违法行为通知书》、《责令改正违法行为通知书》及送达回证证明，第六师国土资源局于2012年9月15日、10月9日对融亿公司非法开地作出停止和改正违法行为的处理决定。
5.证人王某某的证言证明，赵某某给他汇报，有人在一○三团开垦土地，他安排赵某某、张某和李才有去开地现场进一步核实情况，赵某某回来后给他汇报有人在一○三团毁林地，并且有重点公益林，他没安排报案也未向领导汇报。
6.证人赵某某的证言证明，2012年5月初，其和张某、王某调查鼠害时发现八连附近的地有被开垦的痕迹，经察看规模大约在1000亩左右，回来后向主管领导汇报，主管领导安排其与李才有一起去核实地界权属。2012年6月份，其与李才有、张某、王某带着GPS、地图等工具去地里打点测量，确定开荒在一○三团地界。其回来向主管领导汇报了，李才有是否汇报，自己不清楚。
7.证人张某的证言证明，其与赵某某、王某、李才有一起去过开地现场，用GPS打点测量出被开垦的土地东西跨度为1100多米。
8.证人王某的证言证明，5月底6月初的一天，其与赵某某、张某、李才有一起去过开荒现场，看到地已经被平整过，开垦的土地可能两、三千亩，有盖好的井房、打好的井，搭好的井架、架好的电线。当时打完点对比地图发现被开垦的土地上既有重点公益林又有一般林地。
9.证人方某某的证言证明，开垦荒地先要经过师市相关部门批准，然后办理土地登记手续，按权限批准后才合法。一○三团土地分局对非法开荒行为有监管职责，发现非法开荒要制止并上报。
10.证人余某某的证言证明，2012年9月6日，李才有给他打电话汇报说有人在一○三团非法开地，他让李才有给执法大队方某某报告，方某某第二天就到现场查处。
11.证人陈某某的证言证明，2012年8月底9月初，李才有向他汇报说有一家乌鲁木齐的公司在一○三团八连西边靠近共青团农场的位置非法开地。他安排相关部门进行查处，并要求向森林公安局报案。
12.证人陈某1的证言证明，2012年9月6日或7日，他去厦门出差，团长董某某打电话告知他融亿公司在一○三团非法开地，团里已经作出断电、拆除变压器、责令立即停止开地的决定。
13.证人谢某的证言证明，2012年9月6日，他和李才有一起去光伏电厂处理电厂施工受阻之事时，看见有人在一○三团老西干渠西侧开垦了大片土地，回来以后李才有向师里报告并写了文字汇报材料的事实。
14.证人热某的证言证明，2012年9月初，一○三团国土局的李才有和林业站的工作人员给他说，他们开垦的土地是一○三团管辖，必须停工。
15.证人张某某的证言证明，2012年9月4号以后，一○三团土地局李才有、林业站站长等人来过开垦现场，并要求停工。
16.新疆农牧林业司法鉴定中心司法鉴定意见书（新农林鉴字（2013）第0114、0115、1022号）证明，融亿公司非法开垦土地5983.7亩，其中开垦国家公益林灌木林1425.9亩，灌木林地1442.5亩，宜林地398.1亩，非林地面积1983.1亩，给国家造成损失为12928260.9元。魏常银非法开垦土地489.18亩，其中毁坏一般林地204.14亩，给国家造成损失347242.8元。严峰、郭小刚在一○三团界内非法开垦土地1198.46亩，其中，推毁国家级公益林1185.93亩，给国家造成损失7906595.3元。共计给国家造成经济损失21182099元。
原判认为，被告人李才有明知他人毁林开荒，却不制止，也不向主管领导及上级部门汇报，玩忽职守，致使国家遭受重大经济损失，其行为符合玩忽职守罪的构成要件，构成玩忽职守罪。被告人李才有及其辩护人提出一○三团国土管理分局无职责管理非法毁林开荒行为，且所开垦的荒地也没有造成经济损失，故被告人无罪的辩解及辩护意见。经查，首先，土地管理法及相关文件、第六师相关文件均禁止毁林开荒，要求土地部门对土地使用情况进行巡查，发现问题及时核查，并向相关部门汇报。被告人李才有到过非法毁林开荒的现场，却没有按照职责要求采取相应的处置措施，也没有向相关部门汇报，却片面的认为制止非法毁林开荒不是其职责所在，故而对非法毁林开荒行为不问不管，怠于履行职责。其次，融亿公司、严峰、魏常银等单位和个人的毁林及开荒系非法改变土地用途的犯罪行为，被告人李才有及其辩护人片面地将毁林行为与开荒行为分开与事实不符，被告人李才有的辩解意见及其辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项之规定，以玩忽职守罪判处被告人李才有有期徒刑三年，缓刑三年。
上诉人（原审被告人）李才有上诉称：1.土地管理法、森林法等法律以及国土资源部等部门出台的相关文件均未规定国土管理部门有制止及查处毁林行为的权力，原审认定其对毁林有调查、核实、制止、上报职责的兵团国土资源局、第六师国土资源局及一○三团国土分局下发的相关文件，在效力上达不到法律、法规、规章的级别，且文件内容中也无国土资源管理部门对毁林有调查、核实、制止、上报职责的规定，因此不能作为其具有职责的法律依据。2.法律对林业部门查处毁林行为的职责有明确规定，一○三团林业管理站相关人员才是对毁林行为有调查、核实、制止、上报的法定义务人，其如果没有法律、法规及规章的明确授权即介入毁林事件的查处，系行政越权。3.其对融亿公司非法开荒块地中的非林地有管理职责，并无管理林地的法定职责，且司法鉴定意见显示本案的损失全部是毁林损失，并无非林地损失，故其工作虽存在疏忽，但原审判决其犯玩忽职守罪无法律依据，定性错误，请求撤销一审判决，改判其无罪。
上诉人李才有的辩护人所提辩护理由与李才有所提上诉理由基本一致。其主要辩护理由和意见如下：1.根据依法行政的原则，如要求作为国土部门工作人员的李才有为毁林所产生的损失承担责任，就必须要有明确的依据证明国土部门具有管理林地的权力和职责。土地管理法、森林法等法律，国土资源部出台的《查处土地违法行为立案标准》，监察部、人力资源和社会保障部、国土资源部联合下发的《违反土地管理规定行为处分办法》均未规定国土管理部门有制止及查处毁林行为的权力，因此李才有无须承担任何责任。2.国土部门有明确的管理对象，林地管理不包括在内。土地管理法明确规定，确认林地、草原的所有权和使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照森林法、草原法和渔业法的有关规定办理。森林法明确对森林资源的管理和监督部门是各级林业管理部门，国土部门对林地无管理权力，当然无须承担任何责任。3.2012年6月25日，李才有第一次去毁林现场时，该区域内只有林地，并无其他性质的用地。一○三团林业站的赵某某、张某、王某等人邀请李才有去涉案块地的目的，并不是让李才有和他们一起去处理这件事，仅仅是让李才有帮助确认涉案块地是重点公益林还是一般林地及大致范围。李才有去了现场，确认了毁林地点的具体位置，确认了涉案块地系一○三团所管理的区域，李才有的任务已经完成。4.农六师国土资源局的行政处罚决定书对融亿公司所开垦的土地未作林地和荒地的区分，该行政处罚系行政机关的具体行政行为，并不是判例，不应成为本案定性的依据。毁林和开荒是两个完全可以区分的行为，不应强行混为一谈。毁坏林地达到一定程度会被追究刑事责任，而开垦荒地最多承担行政责任，一审判决认定融亿公司、严峰、魏常银等单位和个人的毁林及开荒系非法改变土地用途的犯罪行为无任何法律依据。融亿公司、严峰、魏常银等毁林开垦是毁坏林地的犯罪行为，而不是不遵守审批程序改变土地用途的行为。即使毁林行为已经发生，涉案土地的用途依然是林地。本案给国家造成的损失就是森林植被恢复费，与国土部门无任何关系，国土部门不应就该损失承担任何责任。5.林地被毁后的补救措施是补种林地，认为融亿公司将林地犁掉种植农作物，就应视为该片土地为耕地的观点完全错误。一审公诉人及法院判决李才有对毁林及开荒负有责任的推理方式为：毁林开荒时非法改变土地用途，改变土地用途应先由林业部门审批，然后由国土部门进行变更登记。林业部门把第一道关，国土部门把第二道关，因林业部门没有把住第一道关，林业部门有责任，国土部门也没有把住第二道关，故国土部门也有责任，此观点看似合情合理，实则混淆概念违反法律规定。
出庭履行职务的检察人员认为：1.土地管理法及该法实施条例明确禁止毁林开荒，故对毁林开荒行为土地管理部门和林业部门的职责有所交叉，且耕地和林地均属农用地，根据土地管理法的规定，国土资源管理部门对林地具有管理职责。2.毁林开荒属于违反土地管理法的非法占地行为，根据监察部、人力资源和社会保障部、国土资源部发布的《违反土地管理规定处分办法》第16条的规定，国土资源行政主管部门及其工作人员对违反土地管理规定行为按规定应报告而不报告，对违反土地管理规定行为不制止、不依法查处的，对有关责任人给予行政处分。国土资源部办公厅下发的《关于进一步加强对违反国土资源管理法律法规行为发现、制止、报告和查处工作的通知》则明确规定对重大、突发及其他可能造成严重后果的违法行为，地方国土资源行政主管部门要在发现24小时内报本级政府和上级国土资源行政主管部门。国土资源部关于印发《国土资源执法监察巡查工作规范》（施行）第28条规定，巡查工作中，国土行政主管部门应当发现而未发现国土资源违法行为的，发现违法行为不制止的，应上报而未上报或上报不及时的，均应予以问责。兵团国土资源局、第六师国土资源局、一○三团国土分局根据该规范性文件制订了执法巡查工作细则，均规定了国土资源部门负责人对发现的非法占地行为具有制止和上报职责，上诉人李才有作为一○三团国土分局局长应当明知。3.2012年6月25日，上诉人李才有明知辖区内发生毁林开荒行为却未制止，致使非法毁林开荒行为持续两个多月之久，面积达到七千多亩。直至9月6日见非法开垦土地的面积太大，无法隐瞒，才向一○三团领导和上级部门汇报，并以一○三团国土分局名义下发责令停止违法行为通知书，非法开垦行为才被制止。本案国土资源部门、林业部门均有职责对辖区内非法开垦、毁林开荒行为进行制止、上报，但两部门均不履行职责，相互推诿，对违法行为坐等观望，才造成了严重后果。上诉人李才有作为一○三团国土资源分局局长，明知他人毁林开荒，却不制止，也不向主管领导和上级部门汇报，不履行工作职责，玩忽职守，致使国家遭受重大经济损失，其行为符合玩忽职守罪的构成要件，构成玩忽职守罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，上诉人李才有的上诉理由无事实和法律依据，建议二审公正裁决。
经本院审理查明的事实及证据与原审一致，本院予以确认。上诉人李才有的辩护人二审期间提供李才有的原有供述，赵某某、张某、王某的证言，新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国森林法》办法、《森林植被恢复费征收使用管理暂行规定》，第六师一○三团林相图、一○三团家庭农场土地登记材料，用于证实2012年6月25日，上诉人李才有与赵某某等人去的开地现场属于林地，以及林业部门具有查处毁林行为、收取植被恢复费的职权。
上述证据材料，虽具备客观性和合法性，但对本案的定性无关联，本院不予认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）李才有身为第六师一○三团国土资源分局局长，具体负责辖区内国土资源执法监察工作，负有对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查的法定职责，在履行公职过程中理应恪尽职守，时刻保持必要注意，但其明知他人在所属辖区大肆毁林开荒，却未采取任何调查和制止措施，也未及时上报，对其不履行职责的行为可能导致的公共财产、国家和人民利益的重大损失应当预见而没有预见，从而促使非法毁林开荒行为一直持续，致使国家级公益林和一般林地毁坏严重并遭受重大经济损失，其行为已构成玩忽职守罪。
关于上诉人李才有及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院综合评析如下：
《中华人民共和国土地管理法》第三十九条第一款规定：开垦未利用的土地，必须经过科学论证和评估，在土地利用总体规划划定的可开垦的区域内，经依法批准后进行。禁止毁坏森林、草原开垦耕地，禁止围湖造田和侵占江河滩地。《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第五条第一款规定：自治区实行土地用途管制制度和农用地转用审批制度。严格限制农用地转为建设用地，对耕地实行特殊保护和占用补偿制度，并依法切实加强对林地、草地的保护和管理。该《办法》第二十四条第二款规定：开垦国有荒地实行有偿使用，由开垦经营者与市、县人民政府土地行政主管部门订立承包合同，约定双方的权利和义务。该《办法》第二十五条规定：严禁开垦林地。该《办法》第四十七条又规定：县级以上人民政府土地行政主管部门依法履行制止土地违法行为，处理土地违法案件的监督检查职权。该《办法》第四十九条规定：土地行政主管部门在监督检查工作中发现土地违法行为构成犯罪的，应当自发现之日起15日内将案件移送司法机关，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，应当依法给予行政处罚。国土资源部制定的《国土资源执法监察巡查工作规范》（试行）已明确对确认的国土资源违法行为，巡查人员应当按照有关规定，及时予以制止，填写违法行为报告单，同时向上级报告。因此，无论从法律、地方性法规层面，还是从部门规范性文件层面来看，国土资源部门对毁林开荒的违法行为具有管理职责和职权。虽然国家法律、行政法规亦规定林业主管部门对林地具有管理职责和职权，甚至与国土资源部门的职责存在着交叉，但并不能因此排除和否定国土资源部门对毁林开荒行为的管理职责。本案融亿公司非法占用的土地既有国家公益林，还有一般林地和未利用地，按照国家法律规定，一○三团林业工作站也具有相应的管理职责和职权，相关责任人员不履行或者不正确履行工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，同样属于渎职，应依法追究有关责任人员玩忽职守罪的刑事责任。本案融亿公司毁林开荒所造成的经济损失虽系林地损失，但上诉人李才有与一○三团林业主管人员明知该毁林开荒后，均视其自身职责于不顾，不及时调查和处理，放任融亿公司非法占用农用地的行为，最终造成国家财产的重大损失，上诉人李才有等人的不作为与本案危害后果之间存在直接因果关系，此乃认定上诉人李才有构成玩忽职守罪的客观基础。因此，上诉人李才有及其辩护人提出国土资源管理部门并无制止及查处毁林行为的权力和职责，以及本案的损失均系毁林损失，原审判决李才有犯玩忽职守罪无法律依据，且定性错误的上诉理由和辩护意见，完全忽视了法律、法规及规范性文件对国土资源管理部门工作人员的职责要求，也否认了李才有对非法占用农用地行为的不作为，其相关上诉理由和辩护意见既与事实不符，又与法律、法规相悖，本院对其相关上诉理由和辩护意见不予支持和采纳。出庭履行职务的检察人员的出庭意见于法有据，且与本院查明的事实相符，本院予以支持。
综上，原判认定上诉人李才有犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏建勇
审 判 员 马 锐
代理审判员 张鹏鹏
二〇一四年四月十六日
书 记 员 任惠玲
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