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6月1日实施的《中华人民共和国食品安全法》，从人大立法的层面，进一步确立了卫生综合协调，各部门分段监管的食品安全管理体制，工商部门将全面担负起食品流通环节从许可到监管的基本职责。但由于目前配套法规和规章尚不健全，各部门之间的工作职责尚未全面厘清，工商部门自身缺乏专业经验等问题非常突出，导致我们的许可出现了一些矛盾和困惑，亟待加以梳理和明确。
一、工商部门食品流通许可中“食品”的范围 《食品安全法》实施之前，工商部门的许可是“凭证发照”，直接依据食品卫生许可证内容核定食品经营范围和经营方式，无需对经营者的食品经营种类和方式进行把关。随着许可职权的转移，我们不仅要对申请者的经营条件作出实质性的审查，同时要面临一个突出的问题：是不是流通环节所有食品的销售，都是我们许可的对象？对此，总局新近颁布的《食品流通许可证管理办法》给出了一个基本的范围：即“食品流通许可事项中的经营项目按照预包装食品、散装食品两种类别核定”，以此可知：流通环节销售非预包装食品、散装食品的行为，不在工商食品流通许可的范围之内。 对于预包装食品，《食品安全法》附则中给出的定义是“预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品”。根据国家质检总局《食品标签通用标准GB7718－94》的规定，预包装食品的标签中必须具备食品名称、配料表、净含量及固形物含量、生产者名称及地址、质量等级、产品标准号等内容。根据上述规定可以得知：预包装食品是一种以工业化形态生产的食品，在出厂时预先包装，进入流通环节后按照出厂时包装的形态来销售的，以其预先最小包装为销售单位，一般不存在拆包销售的情况。 对于散装食品，《食品安全法》并未给出明确的定义，由于《食品安全法》将“食品安全标准制定”的职权赋予卫生部门，其有效规章应当作为我们执法的依据。卫生部制定的《散装食品卫生管理规范》（卫法监发[2003]180号）规定：“出厂的散装食品必须采用符合卫生标准要求的包装材料和容器进行密封包装，并在标签上标明以下内容：食品名称、配料表、生产者和地址、生产日期、保质期、保存条件、食用方法、包装规格”。由此可以判定：散装食品同样是一种经过加工生产的食品，但是其工业化、标准化程度要低于预包装食品，销售者整包购入后，可以拆开零卖，可以根据消费者需要的具体数量分拣、分割和另外包装。 根据以上规定，我们可以得出以下几个初步的结论： 结论一、食品的材质不是区分预包装食品与散装食品的标准，同样材质的食品，可能因为其工业化生产和包装标准程度不同，分属于预包装食品、散装食品和初级农产品。例如沿海地区常见的紫菜，若经过工业化加工，按照标准生产和定量的包装，按照预先包装“论袋（包）销售”的，属于预包装食品；若只是经过农业合作社的初级工业化加工，大袋包装，到超市后可拆零销售的，则为散装食品；若只是渔农民自行晒干后简单加工销售的，则属于初级农产品范畴。 结论二、销售未经加工的初级农产品，无需取得工商食品流通许可。《食品安全法》关于“农民个人销售其自产的食用农产品，不需要取得食品流通的许可”的规定，在很大程度上造成了理解上的混乱和误解，望文生义则非常容易得出“销售非自产食用农产品需要许可”的结论。从逻辑学角度看，否定部分为真，无法得出剩余部分逻辑值为假或为真的结论，因为并不存在“非此即彼”的大前提。例如交通法规规定：驾驶三轮摩托无需佩戴头盔，据此并不能得出“驾驶其他种类摩托车都需要佩戴头盔”的结论，在常见的几种摩托车车型中，二轮摩托需要佩戴头盔，而轻便摩托则同样无需佩戴头盔。 从《行政许可法》关于行政许可设定的基本原则来看，行政许可不能依据推论而设立，只能立足明确的法律、法规规定。由于《食品安全法》明确规定食用农产品的监管适用《农产品质量安全法》，而《农产品质量安全法》对初级农产品的销售并没有规定许可制度，因此对初级农产品的流通许可没有明确的许可依据。根据“法无许可则为禁止”的行政基本规则，在找不到明确许可依据的情况下，行政机关无权设置行政许可项目。 总局许可办法将食品流通许可的范围局限于“预包装食品”和“散装食品”两大类别，从初级农产品的特性来看，它不可能是预包装食品。同时根据卫生部制定的《散装食品卫生管理规范》（卫法监发[2003]180号）关于 “散装食品是指无预包装的食品、食品原料及加工半成品，但不包括新鲜果蔬，以及需清洗后加工的原粮、鲜冻畜禽产品和水产品等。”的规定，初级农产品也不属于散装食品，不在食品流通许可的范围之内。从卫生部门近两年许可的情况来看，不论是集贸市场还是商场、超市，其销售的鲜果蔬、原粮、冰鲜畜禽和水产品均被排除在卫生许可范围之外， 结论三、可以用排除法来确定散装食品范畴。在实际工作中，最难判断其归属的食品，当属一些“自制销售”的食品，例如市场中的熟肉食、熟素食、豆制品、腌制食品等，这些食品大多为非工业化标准的作坊式加工产出。虽然经过加工制作，与食用农产品有明显区别，但又不符合预包装食品的标准。在商务部、财政部、税务总局《关于开展农产品连锁经营试点的通知》附件中，有一个《食用农产品范围注释》，对食用农产品的范围和种类做了具体的分类。笔者认为，尽管这一文件制定的出发点与食品安全监管有所不同，但却是我们目前唯一可以参照的由政府部门联合制定的依据。对于市场内自制销售的熟肉食、熟素食、豆制品、腌制食品等食品，可以依据其产品来源和包装标准化程度，将其排除在预包装食品之外，同时根据《食用农产品范围注释》，又可以将其排除在食用农产品之外，因此其食品大类应当属于散装食品，问题的关键在于，由于此类作坊式生产加工的食品，生产条件差，工业化组织程度低，一直缺乏有效的政府监管，因此其食品的生产工艺、流程及包装水平都不符合规范散装食品的标准，属于一种“先天不足”的散装食品。 二、对“多环节主体”食品流通许可的判别标准 现实生活中，有相当一部分市场主体，其所从事的食品生产经营活动，同时涉及生产、流通、餐饮等多个环节，可能会产生一个主体需要办理多个食品生产经营许可的情况，例如饭店在餐饮服务时提供非自产酒水，商场内的“餐饮区”、超市内的面包房等等。对此，《食品安全法》第二十九条做了一个较为原则的规定：“取得食品生产许可的食品生产者在其生产场所销售其生产的食品，不需要取得食品流通的许可；取得餐饮服务许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售其制作加工的食品，不需要取得食品生产和流通的许可；农民个人销售其自产的食用农产品，不需要取得食品流通的许可”，根据上述规定，我们可以得出一些基本的判别标准： 标准一：“是否自产”是判别食品生产者、餐饮服务者是否需要办理食品流通许可的来源标准。餐饮经营者、食品生产者所提供、销售给消费者的食品，凡是属于自行制作加工、自行生产的，其销售许可已经被餐饮许可和生产许可所涵盖，无需另外办理流通许可。反之，若所销售之食品，不属于“自行制作加工”或“自行生产”的，则与其他单纯的流通环节主体无异，应当办理食品流通许可。 这里有一个突出的问题是：餐饮店销售酒水是否需要另行办理流通许可？有一种主流意见认为：酒水供应本身就是餐饮业的服务内容，无需另外许可。笔者认为，这种看似合理的意见，一旦仔细推敲，就会发现存在“偷换标准”的逻辑问题。法律规定的判别标准是“是否自产”，但这种意见的判别标准却是“是否属于服务范围”，若按照这一标准判断，餐饮店向顾客提供非自产的其他食品，同样也是其餐饮服务的内容，同样不需要另外办理流通许可，其结论最终使《食品安全法》第二十九条的相关规定失去意义。从法律的本意来看，餐饮店自己酿制、调制的酒，自行制作的鲜榨果蔬汁等饮料，属于“自行制作加工”，无需流通许可。但销售非自产的酒、饮料，实际就是一种不含任何加工、制作因素的加价销售行为，理应属于“销售非自产食品”，办理食品流通许可。当然这样操作，会造成餐饮业主多头办证的问题，但却符合法律规定的本意。 标准二：“是否同址”是判别食品生产者、餐饮服务者是否需要办理食品流通许可的地域标准。《食品安全法》第二十九条的规定，为食品生产者、餐饮服务者销售、提供自产食品的行为限定了明确的地域范围，即只有在“其生产场所”或“其餐饮服务场所”销售自产食品的行为，才不需要另行办理食品流通许可。一旦出现生产场所、餐饮服务场所与食品销售场所分离的情况，那不论该食品是否自产，其销售场所都必须办理食品流通许可。例如北京“全聚德”烤鸭店，在其餐饮场所向顾客提供烤鸭的行为，属餐饮许可范畴，一旦其烤鸭直接在其他门店销售，则其门店必须办理食品流通许可。 标准三：“他项优先”是把握食品流通许可与生产许可、餐饮许可关系的一个业态标准。食品生产、餐饮服务的最终目的，都是为了销售自己生产加工或制作的食品，这两大行业的生产经营活动，本身就隐含着销售的因素。为避免重复许可，《食品安全法》规定了食品生产者、餐饮服务者在一定的条件下，可以以生产许可、餐饮服务许可吸收其销售行为许可的内容。这其实是一种带有涵盖性质的许可体制，即符合条件的生产、餐饮许可可以涵盖销售自产食品流通许可的内容。但是我们必须注意，流通许可则不存在逆向涵盖生产许可或餐饮许可的情况。在审查当事人许可申请时，必须注意排除其销售活动中的其他业态，发现有食品生产内容或餐饮服务内容的，应当要求其先行办理生产或餐饮许可，再根据其销售食品的种类和来源，来判定是否需要办理流通许可。较为常见的超市中即时加工销售的饮食区、现制现售的面包房等等，由于其含有餐饮加工和食品生产的因素，应当另行办理餐饮服务和食品生产许可，不能以整个超市的流通许可来替代这两种许可。同时，饮食区、面包房内销售的自制食品，其销售行为分别为餐饮、生产许可所涵盖，无需另外办理流通许可。 三、对“真空区域”内食品生产经营活动的许可思路 由于《食品安全法》本身并未明确小作坊、食品摊贩的管理职责，加之工商、质检、药监等各部门对《食品安全法》的一些规定存在着不同的理解，客观上造成了小作坊、食品摊贩、初级水产加工、保健品等一系列“真空区域”。笔者认为，在省级人大正式法规尚未出台，监管职责尚未完全明晰之前，更需要我们立足现有规定，冷静地分析和处置面临的各种问题，尤其对“真空区域”内的食品经营活动许可监管，既要防止行政越权，“揽他职为己责”，承担无谓的风险；同时又要积极作为，防止行政不作为，主动消除和缓解各种职责范围内的监管风险。 真空点一:小作坊的许可。目前国家法律法规对小作坊并无明确的定义，客观上造成了不同部门之间称谓和理解的混乱，卫生部门称之为“自制零售”，工商部门概称“小熟食”，质检部门则称之为“前店后厂”。在现实生活中，这类食品生产经营主体不仅包括带有食品生产性质的面包、糕饼店铺，也包括带有餐饮加工性质的熟禽畜制品店铺，还包括散布农村以加工年糕、团子、青饼等季节性传统食品为主的经营点。国家质检总局在《关于进一步加强食品生产加工小作坊监管工作的意见》中，将小作坊界定为“固定从业人员较少，有固定生产场所，生产条件简单，从事传统、低风险食品生产加工活动（不含现做现卖）的没有取得食品生产许可证的食品生产单位或个人”，并授权省级质量技术监督部门根据本地区实际情况制定纳入食品生产加工小作坊监管范围的产品目录。笔者认为，这一标准的出台，不但没有解决小作坊的范围界定，更进一步使小作坊的范围复杂化，因为“传统”、“低风险”本身并无明确定义，同时几乎所有的小作坊都有现做现卖的情况。从现有法律法规而言，国务院制定的《食品安全法实施条例》的相关规定与《食品安全法》的规定存在一定的冲突，从完全“死抠”条文的角度来看，《食品安全法》并未明确要求小作坊和食品摊贩需要办理相关许可，同时将具体管理办法的制定权直接授予了省级人大。但《食品安全法实施条例》则明确设定了许可制度，而且国务院是要求依照流通、餐饮、生产的分段监管对小作坊实施许可，只有在“法律、法规另有规定时”，才会“从其规定”，从某种程度而言，《食品安全法实施条例》颇有越权之嫌。 笔者认为，在小作坊没有明确定义之前，我们没有必要主动去界定小作坊的内涵和外延，即使作出了界定，也没有权威性，难以为相关部门所采纳。对于目前此类工业化组织程度较低的“自制销售食品”的生产经营主体，在没有具体的法律依据之前，只能依照《食品安全法》的基本精神来实施操作，《食品安全法》对食品生产实施的是“大生产”的概念，并不区分是工业化生产还是小作坊生产，不论是拥有卫生许可证和营业执照，但达不到食品生产许可证（QS）取证标准的小规模食品生产者，还是散布农村，无证无照季节性生产年糕、团子、青饼等传统食品的加工点，不论是接近食品生产性质的蛋糕房、糕点铺，还是接近餐饮性质的熟禽畜制品加工坊，也不论其是制作后销售，还是现做现卖，都应当根据《食品安全法》第二十九条之规定，按照“它项优先”、“是否同址”、“是否自产”这三个基本标准来把握其许可和监管：只要带有生产加工性质，生产销售在同一场所，且所销售食品均为自制的，工商部门都没有许可和监管的职责。 目前情况下，我们需要真正关注的是与生产加工相分离的此类食品销售行为，例如市场内销售的无包装熟食、豆制品、鱼丸，市场外店铺单纯销售的白斩、熟素食等等，其环节无疑属于流通环节，卫生部门停止许可后，我们若不能及时跟进，一旦出现食品安全问题，恐难辞其咎。笔者认为，对于此类食品的许可和监管应当把握二个问题：一是核定的范围应当是散装食品；二是及时将此类食品的监管呈报政府。这种食品生产标准低、经营条件较为简陋，一旦出现问题，源头在生产，事发在流通，质检、工商都难以置身事外。但此类主体量大面广，单单由工商部门从流通环节抓起，显然会陷入“犯众怒”的境地，权宜之计只能是先按照“散装食品”予以许可，同时及早向当地政府和上级部门汇报，争取由政府来协调解决。 真空点二:食品摊贩的许可问题。食品摊贩的情况与小作坊大致相仿，既无明确的定义，也没有细化的标准，同样处在“三不管”的状态。现实状态中的食品摊贩主要有三种形态：一是带有餐饮性质，即时制作销售的早餐、小吃点；二是流动销售预包装食品、散装食品的摊点；三是销售农副产品的经营摊点。除去无需许可的农副产品外，前两种业态都需要明确管理部门和职责。 值得注意的是，鉴于流动摊贩在加工销售条件上的“先天不足”，根本无法按照店铺的标准获得许可，目前又没有统一的流动摊贩许可标准和办法，因此卫生、工商部门从未将其正式纳入许可监管范畴，基本处在一种“许可难，取缔更难，在两难中默许存在”的状态。笔者认为，食品摊贩处在一种“集体无证无照”的状态，不同于一般的食品经营行业，由任何一个单一部门监管，都会绕回到“部门要求取缔，政府难以做到，最终默许存在”的老路上去，较为可行的办法是：政府牵头明确过渡期标准，各部门根据业态侧重监管。即政府牵头，会同农林、卫生、质检、工商、药监部门制定出食品摊贩的临时准入标准，由综合执法局根据此标准，对符合条件的摊贩核发临时占道许可，取缔未经许可的流动摊贩；过渡期内，药监部门对带有餐饮加工性质的早餐、小吃摊店实施食品安全监管，工商部门对销售的预包装食品、散装食品实施监管，质检部门则重点对为流通摊贩提供货源的小作坊及加工场所实施监管，农林部门则对上市的农产品质量安全实施监管。 在食品摊贩的管理上，尤其要注意区分食品餐饮摊贩与餐饮服务店铺。《食品安全法实施条例》附则中关于“餐饮服务，指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动”的规定，很容易让我们对食品餐饮摊贩的归属产生错觉，也成为了药监部门努力反对将餐饮摊贩纳入其监管职责的主要理由，对此应该有清醒的认识。首先，消费场所的理解是宽泛的，不仅是用餐场所，购物场所也是消费场所，餐饮中的配送就不存在用餐场所的问题，但并不能因此改变其餐饮的性质；其次，食品安全法的环节是按照大生产、大流通、大餐饮标准划分的，早餐摊点即时加工的特性及食品制作的流程，都与店堂内的餐饮加工并无实质区别；最后，在地方性法规出台前，各部门依据业态侧重管理符合实际和法律的基本精神。 真空点三:保健食品的许可。近年来，由于保健食品问题频发，对保健食品实施单部门全过程监管的呼声日益强烈，《食品安全法实施条例》明确规定：“食品药品监督管理部门对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管，具体办法由国务院另行制定”。尚在审定中的《保健食品监督管理条例》则明确规定了由药监部门统一对保健食品生产经营实施许可的新体制。 但是，在新条例出台之前的过渡期，我们只能依据现有的法律法规实施许可，《食品安全法》将食品定义为“各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”，这一定义涵盖了保健食品。在当前实际许可中，应当把握以下几个方面的问题： 一是保健食品均为工业化生产的预包装产品。法律上的保健食品，与通俗理解有一定的差距，根据国家对保健品生产的管理要求，国内保健品生产者必须是境内经合法登记的法人或者其他组织，所生产的保健食品必须履行注册手续，提供报送产品的研发报告、配方、生产工艺、企业标准、标签、说明书、安全性及功能性评价材料等资料、样品，并提供相关证明文件。保健食品生产企业应当按照食品安全国家标准、国家有关规定和国家食品药品监督管理部门批准的产品配方、生产工艺进行生产。由此可见，法律意义上的保健品是一种完全工业化、标准化生产的预包装产品。目前情况下，依照“预包装食品”予以核定是比较妥当的做法。 二是注意区分带有保健功能的食用农产品。例如通过去杂、浓缩、熔化、冷冻等处理的蜂蜜、鲜王浆、蜂蜡、蜂胶，晒制的药材等等，都属于带有保健功能的食品，但这种食品均不属于法律意义上保健食品的范畴，基本上都属于食用农产品的范围，无需实施流通许可。 （转：浙江省工商行政管理局政务网） |
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