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如何代理民事诉讼(下)

 余文唐 2015-04-22
三、起诉前或庭审前的准备阶段
    开庭前的准备工作通常是围绕或根据上述“备忘录”中的相关问题进行的,一般也会按照“备忘录”中列出的工作日程推进。总体而言,开庭前的准备工作主要从以下三个方面进行:
    (一)对案件事实及背景情况的深度研究
    “备忘录”中虽然已经对案件的基本事实进行一定分析研究,但往往会存在一些需要进一步探讨研究的关键事实,该等关键事实可能影响我方当事人在诉讼中的法律地位;同时,随着证据材料的补充,可能需要对相关事实、背景重新进行理解并就此前形成的一些认识或意见进行调整。即,开庭之前,代理律师需要对案件基本事实及其对各方当事人之间的法律关系的影响再次进行全面梳理,并在此基础之上形成庭审中将要表达的整体诉讼主张。另一方面,进行上述工作也是为了代理律师可以在庭审之前尽可能地熟悉案件事实,以便应对庭审中意想不到的问题或局面,因为,熟悉案件事实是庭审中发挥应变能力的基础。
    对于事实非常复杂的案件,或者事实涉及范围广泛且跨越时间段较长的案件,我们会根据客户要求或者视代理工作的需要,准备一份案件的“大事记”。通常情况下,“大事记”需要对案件的全部事实情况从其发生的初始时间到诉讼阶段进行全面的罗列和说明,其中还包括为了应对诉讼收集调取的证据情况,以及对关键或重要事实的重点说明。在准备“大事记”的过程中,可能还会发现一些此前未深入研究过的重要事实或者疑点问题,需要向客户作进一步核实。
    在完成上述工作后,我们通常会对案件的争议焦点问题、事实或法律上的难点问题以及不利于我方当事人的事实或法律问题进行归纳总结,目的是为了代理律师可以在后来的庭审中进行适度的发挥,扬长避短。
    接下来的具体的工作就是起草起诉状并初步组织整理证据材料,或者起草答辩状并初步组织整理答辩证据。上述具体工作可在“备忘录”述及的实体和程序问题的基础上进行提炼,以便更深入地理解、认识相关事实和法律依据,并使得该阶段的工作更为省时并有效。
    (二)落实与程序有关的问题
    如上所述,所有程序制度都是有期限要求的,而对于一些程序制度的运用在一定程度上是出于策略上的考虑。在这个阶段,我们需要检查、落实运用程序制度的工作情况和效果。例如,作为被告当事人的律师,我们可能已经提出了反诉,根据反诉的程序,法院将会重新安排时间由各方当事人就反诉进行举证,相应地,此前安排的关于本诉的证据交换和开庭时间均会重新作出安排,为此,要根据案件进展的具体情况调整律师的代理工作日程。
    需要落实的其他程序制度,如:申请法院调查取证、证据保全,需要按照法律规定至少在举证期限届满前7天提出书面申请;申请证人出庭作证,应当在举证期限届满10日前提出;当事人申请司法鉴定的,应当在举证期限内提出。特别需要注意的一个重要问题或者环节是,在对案件进行全面、深入的研究之后,或者在新出现的证据对案件事实及法律关系产生重大影响的情况下,律师应就当事人是否增加、变更诉讼请求提出意见或建议,并且说明该等请求应当在举证期限届满前提出。
    另外,在承办的一些法律关系较为复杂或者法律问题较为疑难的案件中,我们会建议客户进行法律专家的论证工作,在此基础上形成“专家论证意见”。虽然在目前的司法实践中,对“专家论证”的功能或作用存在不同的观点,且在是否应当参照专家论证意见对案件进行审理的问题上存有争议,但在实务操作中引进专家论证意见,可能出于对案件的多方面考量。如:对于法律规定缺失或空白的新型案件,我们往往需要相关专业的法律专家对案件进行研究论证,以作为我们对案件中的法律关系进行分析、判断的参考依据。同时,由于专家论证意见可以在一定程度上解决专业性和技术性较强的问题(如知识产权案件),对法官审理、裁判案件时具有一定的参考作用。因此,在处理新型、专业性较强的复杂案件时,我们会建议客户考虑引进专家论证的步骤。该步骤在此前的“备忘录”中视案件的具体情况会有所涉及,在此阶段需作进一步落实。
    (三)准备诉讼文件及证据材料
    诉讼文件分两类,一类是程序性文件,一类是实体性文件。
    1、程序性文件
 
    如起诉时法院要求原告必须提交的当事人的营业执照、法定代表人身份证明和授权委托书。需要注意的是被告主体资格的证明文件,一般是工商登记信息查询单,需加盖工商行政管理部门的查询公章。有的案件,如涉及商业秘密的案件,我们要考虑申请法院不公开开庭审理,申请应以书面形式在开庭前的合理期限内提出。如果认为举证时间比较紧张,可向法院提交书面的延期举证申请。
    2、实体性文件
    第一,审定起诉状、答辩状。
    在上述第1点工作完成后,即对案件事实及背景情况进行深度研究后,一般会开始起草起诉状、答辩状并初步整理组织证据材料。在此阶段,应当对起诉状、答辩状的内容进行细化、精练并完成审定。
    第二,组织证据材料并起草“证据清单”。
    组织证据材料并起草“证据清单”是该阶段工作的重点内容。我们承办的许多案件均涉及大量的证据材料,需要根据既定的诉讼策略以及诉讼请求或者答辩主张的具体内容,对涉及的证据材料进行梳理、组织,因此,组织证据材料往往非常耗时。
    对证据材料进行梳理、组织之后的工作是起草“证据清单”。根据民事诉讼证据规则的要求,“证据清单”需对证据材料逐一分类编号,对证据的来源、证明对象和内容作简要说明。其中起草“证明对象”是一项关键且较为艰巨的工作,主要原因在于,由于证据对事实真相或原貌所具有的证明力,它对法庭的影响力在一定程度上比答辩状、律师的代理意见更为突出,因此,梳理组织好证据材料并在证明对象中尽可能的展示其所具有的证明效果非常关键和重要。但是,许多关键或重要的证据材料的形式本身即比较复杂,如:有关权利许可或技术许可的合同及相关附件,不仅篇幅很长,还涉及相关专业技术内容,而受限于证明对象的简明扼要的形式,归纳并描述此种证据的证明对象存在较大的难度。因此,梳理组织证据材料并起草“证据清单”中的证明对象是一项需要积累经验并不断培养提高的专业能力和技巧。
    起草“证据清单”中的证明对象,需要注意以下几个要点:语言要简洁明了,突出重点,切忌篇幅过长、繁琐;突出证据与证明对象的“关联性”,即证据与待证明的事项或者其自身的诉讼请求或者诉讼主张在法律上具有紧密的关联性;注意“逻辑性”及证据链,即所有证据之间具有逻辑性的安排,形成完整的证据链,以提高证据的证明效力。
    第三,研究对方当事人证据材料并起草“质证意见”。
    在收到案件对方当事人证据材料的情况下,还需在研究对方当事人证据材料的基础上,起草一份书面的“质证意见”。在“质证意见”中,需要针对对方当事人证据的真实性、关联性和合法性提出异议或意见,语言亦应简洁明了,仅对实质或关键问题进行说明。
    第四,涉外案件的特别准备工作。
    代理具有涉外因素的民事诉讼案件,在程序上具有一定的特殊性,例如,上述提及的程序性文件(营业执照、法定代表人身份证明及授权委托书等),需要按照相关法律规定在当事人所属的国家(公司注册地所在国)办理公证和认证手续;在境外形成的证据也需要在所在国进行公证和认证。由于各个国家或地区对公证和认证的手续规定或要求并不相同,而且耗费的时间也不尽相同,因此,需要进行上述工作的应尽可能早些时间向客户说明,以便客户可以有较为充分的时间办理相关事宜。根据我们以往的经验,上述相关工作我们可能在接受客户委托的时候即向客户进行说明,如:境外公司的注册证明文件、法定代表人的证明文件、对代理律师的授权文件以及可以确定的案件中的一些证据材料等,在进入此阶段工作以前即向客户说明需要在境外进行公证、认证手续。
    有关证据材料翻译的问题,根据相关法律规定,所有非中文的证据材料和在诉讼中需提交法庭的其他文件,均须有中文译本。而翻译文本不可以随意准备,必须要聘请法院认可的翻译公司出具(需加盖翻译公司的翻译专用章)。
    关于“外国法的查明”问题,虽然在中国法院审理的案件一般均适用中国法,但亦存在个别特殊的案件可能会涉及一部分外国法的适用问题,如:双方当事人约定在一定的情况下适用某一外国法。此种情况下,我们必须要进行“外国法查明”的工作,因此项工作比较复杂,我们会建议当事人考虑聘请国外的律师事务所或者相关专业的学者协助完成。
    四、开庭阶段
    (一)临近开庭之前的准备工作
    开庭审理阶段对诉讼律师来说,是最能够体现其能力、技巧和专业水准的阶段。当然,能够到达公认的较高的专业水平,则需要扎实的法律功底、艰辛的努力、长期的经验积累,特别是需要在法庭上多次反复的实战训练。
    1、庭前讨论会及制定庭审策略
    针对规模较大或者较为复杂或者非常受社会舆论及当事人关注的案件,在开庭时间临近的时候,代理律师或团队应当制定一个具体细致的庭前准备工作流程。如果承办规模较大或较为疑难复杂或受到社会舆论关注的涉外案件,一般情况下会组成一个律师团队承办案件。
    一般在正式开庭之前两周内,律师团队需要按照工作流程逐一进行庭前准备的各项工作。其中一项重要工作是开会讨论庭审策略,将涵盖庭审各个环节可能涉及的问题,包括法庭调查阶段(陈述事实、举证、质证、法庭询问)、辩论阶段及最后陈述阶段。其中会涉及证据如何运用的问题,即如何突出有利于我方当事人的事实和证据、回避不利于我方当事人的事实和证据;以何种方式突出对我方当事人有利的关键或重点问题;如何就法庭关注的问题作出对我方当事人有利且具有说服力的陈述或说明。进行上述准备并制定庭审中运用的策略,主要目的是争取达到有利于我方当事人的庭审效果。
    2、进行庭审预演
    对疑难复杂的案件,可以模拟法庭的方式进行庭审预演。在预演中,将律师团队的成员进行划分,由成员分别代理案件中各方当事人的代理人,即分别在预演中代表原告、被告及第三人;各方代表将站在各自的立场对案件涉及的事实问题、法律问题及争议的焦点问题进行辩论。进行上述预演方式的庭前准备工作,可以帮助代理律师就庭审中可能涉及的问题做好充分准备,加强代理律师在庭审中的应变能力,也会帮助代理律师在法庭上以尽可能简洁的方式及合理的态度准确描述案件的事实、法律关系以及我方当事人的诉讼主张,以争取达到说服法庭采纳对我方当事人有利的主张或观点的最终诉讼目的。因此,类似庭审预演是律师团队需要做的一项非常重要的庭前准备工作。
    3、准备庭审中的发言大纲
    作为案件的代理律师,需要在正式开庭之前准备一份拟在庭审中各个阶段发表意见的大纲,庭审大纲不同于起诉状、答辩状。在法庭上,在起诉状、答辩状篇幅较长的时候,法官可能会要求律师不要全文宣读起诉状或答辩状,而是要求代理律师对起诉状、答辩状的内容进行概要的陈述或说明;另外,在庭审时间不够充分的时候,代理律师需要有选择地对关键或重点问题进行阐述,放弃一些细枝末节的问题。因此,有针对性的准备一份庭审大纲是非常必要的。
    如果是法院公开审理的案件,庭审现场可能会有媒体代表或者其他旁听人员,甚至可能会有法院同意的全程录像的安排。此种情况下,可能对代理律师造成一定的心理压力,如果在陈述案件事实和说明相关法律问题时表达得不够准确,甚至有重点问题的遗漏,将会影响庭审的整体效果。
    所以,代理律师应考虑在庭审前准备一份庭审中使用的发言大纲,其内容系通过上述诸多努力工作后高度精练而成,应涵盖案件所有事实和法律问题、专业技术问题的精华内容,包括陈述事实、举证、质证、辩论及最后陈述各阶段需要阐述的要点问题。
    4、准备庭审中的提问大纲
    在准备发言大纲的同时,还需要准备一份提问大纲。因为有些专业、技术上的问题,可能会有专家证人或熟悉相关技术的辅助人员出庭。因此,就我方当事人关心的问题,需要准备一份向对方当事人或专家证人、辅助人员提问的问题大纲。提问大纲需要考虑提问的方式方法,目的是通过有技巧的提问,澄清一些对我方当事人有利的案件事实;在澄清事实的过程中,引起法官对相关事实的关注,并适时请求法官对一些重点问题向证人主动发问,促使证人尽可能客观地陈述或说明事实,以争取有利于我方当事人的庭审效果。相对的,在接受提问的时候,控制住局面对代理律师而言也不是一件容易的事,需要在庭前做好充分的准备工作。
    5、准备“代理意见”大纲
    在庭审前,代理律师最好能够准备一份“代理意见”大纲。“代理意见”是律师的独立意见,这个大纲主要应从法律层面入手,根据案件事实,归纳案件的法律关系,总结各方当事人在案件中的法律地位。特别要强调的是,在研究法律依据的时候,要以庭审效果为导向,尽可能寻找一些让法官感觉非常有道理且愿意进行考虑的法律依据。这是民事诉讼代理律师需要培训和锻炼的一项重要的技能或技巧。
    (二)庭审中的发言
    庭审前许多准备工作均是为了庭审服务的,在正式庭审的过程中,代理律师在法庭上的发言是重头戏,代理律师无一例外的目标是:争取将此前对案件进行准备的全部工作成果和精华展现在庭审过程之中。而如何达到这个目标,主要取决于代理律师的庭审技巧,主要表现在庭审中的发言技巧。如何培养、提高庭审中的发言技巧是难以给出概括性说明的问题,但多次反复的实践操练无疑是必不可少的一个环节。
    达到好的庭审效果的庭审发言一般应具备以下要点,即:在庭审发言时,无论是陈述起诉状要点或是答辩状要点,语言应尽量简明、扼要,逻辑清楚,重点突出。需要特别提示的是,发言的语速要放慢,以尽可能让持有不同方言的法官、书记员听得非常清楚,便于书记员将发言内容全部记人“庭审笔录”。
    代理律师在庭审结束时应仔细核对笔录中的相关内容,以保证其符合自己在庭审过程中发言的原意。此外,“庭审笔录”也非常重要,可能会记录一些法庭在庭审当时澄清、核实的一些事实情况,而这些情况可能在案件中的证据材料中并未清晰显示;不仅如此,“庭审笔录”的内容可能会成为案件的二审程序及/或再审程序中法庭认定相关事实,以及当事人诉讼主张或观点的依据。
    一般情况下,一审程序中的“庭审笔录”会对案件的实体和程序上的主要问题记录得非常详细。当案件进入二审程序或者再审程序时,“庭审笔录”中的相关内容可能成为支持我方当事人主张的一个非常重要的依据。因此,在庭审中对关键问题或者需要法庭予以关注的问题发言之前,可以提示或要求书记员全面、准确地予以记录;如果因为代理律师发言的重点不突出或者书记员的疏忽导致“庭审笔录”遗漏了较为重要的内容,待庭审结束时发现再进行补充则难度很大。
    在上述需要特别注意的“庭审笔录”之外,还有一项代理律师应当了解和掌握的常识或技巧,即在庭审中,代理律师需要随时关注法官或者合议庭成员在庭审各个阶段所关注的问题点,并视具体情况对发言的内容或重点进行灵活调整,以便可以对法官关注的问题作出对我方当事人有利的阐述。
    在庭审时如果仅是在自说自话,将很难达到理想的庭审效果,既不会引起法庭对案件重点问题的关注,还可能会误导法庭忽视一些对我方当事人有利的事实情况和相关法律规范;自说白话的庭审发言和向法庭提交一份书面的代理意见没有什么区别,甚至还不如书面代理意见对法官或合议庭产生的效果。
    (三)与庭审有关的其他问题
    实践中,一些案件的审理结果可能会受到法律因素以外的一些影响,比如说舆论造势、行政干预、地方保护、因国际关系导致的政策性问题的影响等。在承办此类案件的时候,代理律师需要非常谨慎,应就相关问题与客户进行充分沟通。在客户要求代理律师就案件的公关策略提出意见或建议的情况下,代理律师可以配合或者协助客户制定相应的公关策略或方案,如:对法院以外的媒体、相关政府部门及相关公众的态度和口径要保持统一,以避免胡乱、不慎的表态导致相关媒体、政府部门及公众的不信任甚至反对的态度,并进而避免上述因素对案件审理结果可能产生的不利影响。需要注意的是,作为此类案件的代理律师,在没有获得客户明确授权的情况下,不应接受任何形式的媒体采访。
    五、庭后跟进工作
    庭审后,代理律师的工作主要包括两个方面,一是客户方面,二是法院方面。
    (一)客户方面的工作
    无论案件是第几次开庭,在庭审后均应给客户提供一份书面的“庭审报告”;“庭审报告”的内容可以简单扼要,主要介绍参加庭审的各方当事人以及庭审的主要过程,同时,应就各方当事人在庭审中发表的主要意见或观点进行归纳,并可以就案件此后的走向,如:是否会有下一次开庭、法院可能对案件作出裁决的时间以及对裁决结果的预测等,提供简要的分析或说明。
    如果经过庭审发现有新的事实、证据或问题在此前的“备忘录”中没有涉及,且该等问题较为重要,可能对案件的审理结果产生一定的影响,或者可能会导致此前“备忘录”中的相关问题或结论需要进行重新分析或调整,此种情况下,我们需要再次给客户提供一个补充的法律分析意见,即“补充备忘录”。“补充备忘录”应就新问题进行分析,并就其可能对案件产生的影响,如对案件中各方当事人的法律关系、法律地位以及裁决结果的影响进行说明,并提出应对的方案建议,或者对既定诉讼策略进行调整的建议。
    (二)法院方面的工作
    对法院方面的工作主要有两点,一是注意同法官在庭审后的交流;二是根据庭审的情况,或者根据对方当事人在庭审中提交证据和发言的情况,进行以下工作:补充反驳证据、申请再次开庭以及起草律师代理意见并提交法院?
    庭审后,视案件的具体情况,需要同法官作进一步交流,可通过电话、在法院的接待室或谈话庭约见法官等方式进行。有的案件,在庭审后进行此种交流很有必要,如:庭审后,代理律师可能意识到因庭审时间较为紧张使得相关重要问题未能深入,或者庭审后对相关重要问题有了进一步的认识或理解,或者出现了与案件类型相同或类似新案例可以参考。上述情况下,除了将新的意见或观点写进书面代理意见或者补充代理意见以外,还应尽可能和法官进行直接的沟通和交流;此种交流可能会在一定程度上影响法官对案件中相关事实和法律关系的认定或判断,或者对相关问题进行重新考虑。
    庭审后另外一项重要工作是,根据庭审的情况或者根据对方当事人提供证据和庭审发言的情况,向法院申请补充证据和再次开庭。如果法院已经给过两三次补充证据的机会,并组织了几轮的证据交换,那么,法院一般不会同意在正式庭审后再接受当事人提出的补充证据和再次开庭的要求。因此,上述权利的运用需要视案件审理的具体情况而定。
    庭审后,如果不存在再次补充证据和开庭审理的可能性,则需要尽快在此前准备的代理大纲的基础上,完善书面的“代理意见”并提交给法院。案件经过两三次开庭审理的,还需准备补充的“代理意见”,以对此前“代理意见”未能涉及的事实、法律关系及相关的法律依据阐述意见。
    至一审法院作出裁决,律师代理民事诉讼案件一审程序的工作基本结束。二审诉讼程序和审判监督程序(可能引发再审程序),与一审诉讼程序基本相同,但各自具有特殊性,因此,代理律师应注意熟练掌握这些程序中的特殊性内容。
    作为当事人的一审诉讼代理律师,无论是否继续代理二审诉讼及此后可能发生的再审程序,均应考虑就案件的下一步工作向客户提出意见或建议。
    六,诉讼律师最重要的业务素质
    诉讼业务是在客户遭遇商业风险、出现争议时,在法律框架下,从客户利益最大化的角度,协助解决争议,使争议“从有到无”的过程。
    诉讼律师需要把客户不能够理解、不知道如何解决的问题,用自己的头脑去分析、解释,并找出结症所在,提出解决问题的建议。
    笔者结合从事诉讼律师业务的一点心得和体会,将诉讼律师最重要的业务素质归纳为以下“七个S”的要素:
    (一)Sense
    common sense-reasonableness
    legal sense-logic
    如何把legal sellse和common sense结合,使公平和法律相结合,是律师的责任。当一些看似毫无章法的问题摆在面前时,sellse就是总结核心问题、找到切入点的能力。不是每个律师都能成为诉讼律师。诉讼律师必须具备非常强的Setlse能力。
    所谓Sense,是一个概括的说法,其综合了分析能力和判断能力。具体而言,是在争议事实摆在面前时,能迅速分析相关问题,立即确定争议焦点(core issue or side issue)的一种能力。而在具体解决问题的时候,必须能很好地应用common sense和legal sense。common sense体现的是对于事物合理性的认识,而legal sense体现的是对法律逻辑的认识。任何法律,都是合理性和逻辑性的结合。因此在处理任何争议时,均不能忽视合理性和逻辑性共存这样一个基本原则。
    (二)Sight
 
    律师需要坚持自己既定的大原则,按照自己认定的思路走。大局观在诉讼案件中是非常重要的。sight,是指诉讼律师必须具备的大局观。大局观对于一个优秀的律师来说极其重要,锱铢必较的律师不是好律师。处理任何争议,都必须有重点,抓大放小。
    决定事物发展方向的,是事物的主要矛盾,因此,在处理争议时,要集中力量处理主要矛盾,不可因小失大。
    具有大局观,要求诉讼律师在处理争议时,大部分力量用于解决争议焦点的证据和法律分析上。特别是在庭审时,必须集中于己方已确定的争议焦点上,以我为主,不能被对方牵着鼻子走。在任何情况下,都应使法官/仲裁员的注意力集中于己方确立的争议焦点之上。
    培养大局观,需要律师具有开阔的眼界和包容的心态,要善于听取各方面不同的声音。律师处理案件,可以采取不同的切入角度,运用不同的法律逻辑。但是在这其中,只有一条路是最好的。每个人的思维方式都是有缺陷的,必须善于听取客户、同事的意见,哪怕和你的意见是不同的。因为对于律师来说,重要的不是采取的是谁的意见,而是采取的是对客户最好的和最合适的意见。
    (三)Shsrp
    sharp是指诉讼律师应当具有的犀利和敏锐,但是sharp并不是指诉讼律师应当咄咄逼人,好的诉讼律师应当是辩才和风度的结合体。在任何情况下,特别是庭审中,均不可对对方进行人身攻击,这是降低执业素养的做法。诉讼律师的sharp应当体现在捕捉对方漏洞的能力上,以及一针见血指出争议本质的能力上。
    有些律师在开庭过程中咄咄逼人,每一句都要反驳,每一点都要纠缠不休。但是作为诉讼律师,很重要的一点不是自己怎么想,而是第三个无关的人,比如法官或仲裁者怎么想。所以咄咄逼人不能体现sharp,sharp是在心平气和的情况下抓住每一个根本性的错误,严肃地表述自己的态度。因为,抓住事实性(fact)的错误往往令对方哑口无言。
    (四)Speedy
    诉讼律师不能偷懒,当站在法庭的时候,必须所有的资料都牢记在心,只有这样才能在法庭上回答任何人提出的问题。
    非讼律师和诉讼律师相比,非讼律师永远有比诉讼律师更为充分的时间去准备、斟酌和修改所需要回答的法律问题。而与非讼律师不同,在庭审过程中,诉讼律师必须在极其有限的时间内对对方提出的问题进行回答,或立即针对对方的观点进行反驳。诉讼律师不可能在这个时候再去进行任何的法律检索,进行反复的论证和思考,并修正自己的观点。所有的法律意见必须要即时。反应速度更多程度上是一种直觉,也就是需要用上sense的能力。
    良好的反应能力并不完全取决于天生的反应速度。它同样可以通过非常充分的庭前准备、扎实的法律功底和日常的自我训练予以提高。
    良好的反应速度要求律师在庭审过程中厚积薄发,因此,在日常工作中有意识地进行知识积累,是诉讼律师要做的不可或缺的功课。
    要勤于思考,多讨论,多研究问题。对工作中遇到的每一个问题,即使不是自己业务范围内的,也要有钻研和解决的欲望。因为诉讼律师永远不知道在庭审过程中将会遇到什么样的问题。这要求诉讼律师在工作中对于各种各样的问题都需要有所涉及,有所研究,尽可能予以理解和解决。
    诉讼律师兴趣要广泛。要对世界的认知充满好奇。固步自封、刚愎自用、拒绝接受新鲜事物,都是诉讼律师的致命伤。
    (五)Speaking
    这里所说的讲话,并不是普通意义上的讲话,这里的讲话是说,作为一个优秀的诉讼律师必须要“会”讲话。“会”讲话就是要在该讲话的时刻讲出关键的、切中要害的、言简意赅的话。
    诉讼律师在法庭上发言、辩论或陈述相关事实,必须要有清晰的思路,简单、明了、重点突出,意思表示要明确。
    在法庭上,讲太多无关的话或者所讲的没有讲出来都是诉讼律师的致命伤。有很多律师有很好的文字表述能力,有很好的法律功底和知识,但是到了法庭上,在针锋相对的对抗中,往往无所适从,不知道如何把要讲的话或该讲的话讲出来,这就是我们常说的“茶壶里煮饺子,肚子里有货但倒不出来”。所以说,并不是每个作律师的人都适合作诉讼律师,“会”讲话是一名优秀的诉讼律师必须具备的素质之一。
    (六)Psychology
    法庭上对方的每一个动作、眼神都是心态的映射。作为一个优秀的诉讼律师,要拥有良好的心理素质。好的诉讼律师同样应该是好的心理学家,诉讼律师的心理学应当分为两个层面:首先,作为诉讼律师,自己应当有良好的心理素质,具有在庭审中进行对抗的能力。其次,作为诉讼律师,也应当具备甄别对方心理状态的能力,在庭审过程中,通过对方的语言和动作来分析对方的心理和弱点,采取适当的诉讼策略瓦解对方。
    培养心理方面的能力,可以通过大量阅读小说,或者阅读心理学著作来进行。小说是人类社会的微缩镜,读者可从一粒沙中看世界。小说的内容大量体现人的心理和行为模式。阅读小说的过程,也是对人类心理的了解过程。
    (七)Solution
    虽然放在最后一个要素来讲,但是solution几乎可以说是整个诉讼过程中律师最需要具备的职业素养之一。
    诉讼律师不能为诉讼而诉讼,诉讼的目的是为了有效地解决争议,特别是通过符合客户利益的方式解决争议。
    为此目的,诉讼律师要训练自己寻找现实可行的解决争议方式的思维能力。
    “将欲取之,必先予之。”当诉讼律师需要法官/仲裁员按照本方想法作出解决争议的判决/裁定时,应当首先考虑的是给予法官/仲裁员作出如此判决/裁定的合理理由:需要哪些证据,需要哪些法律依据,需要哪些符合common sense的理由。
    学习从法官/仲裁员的角度思考问题。因为法官/仲裁员的判案基础并不是为了维护一方当事人的利益,而是作出符合法律、公平合理并且可以作为公众守法依据的判决/裁定。因此,一名好的律师为当事人提出的解决问题的方案既要考虑到当事人的合法利益,也要给法官/仲裁员留出合理的思考空间。

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