编者按：在司法实践中，执行法院冻结、扣划被执行人在银行开设的所谓“保证金”账户上的资金后，银行提出执行异议之诉的案件时有发生。银行对被执行人账户中的保证金是否已经设定质权、银行是否具有优先受偿权等问题成为争议焦点。作者分析了关于保证金质权设立的两种不同观点，提出应采严格标准说，保证金质权的设立应当符合严格的形式和实质要件。
司法实践中，银行提出针对保证金的执行异议之诉时，其观点为：被执行人保证金账户中的资金属于保证金质押，银行对被执行人账户下的资金享有优先受偿权；或者认为，该笔保证金是质押金，而不是被执行人所有。而各地法院对于对被执行人名下的保证金是否已经设定质押、银行是否具有优先受偿权的认识各不相同，司法实践中同案不同判的现象十分突出，影响了司法权威与执行强制性的实施。鉴于此，本文从实践中争议最大的保证金设立质押应当具备的条件入手，分析各种观点的利弊，进而论证保证金质押的设立应当具有如何完备的要件，才能产生对抗第三人的效力。
一、严格与宽泛——两种不同标准
银行提出的针对保证金的执行异议之诉，核心问题是银行对被执行人账户中的资金是否有效设立了质权。对于这个问题，主要有以下两种不同的观点。
第一种观点认为，保证金质权的成立应当具备以下几个要件：第一，银行应当按照担保法的规定与出质人签订书面的质押合同，质押合同的形式和内容均应符合法律的规定；第二，质押合同中对以保证金的形式设立金钱质押应有明确的约定；第三，出质人应当将保证金存入到银行以自己名义开设的专门的账号之下，或者银行应当开设保证金专户，账户中资金必须做到专款专用；第四，设定质权的资金必须与其担保履行的债务具有明确的对应关系或者是一一对应的关系，且保证金账户中的资金不能进出与变动。
第二种观点认为，银行主张的保证金质权的成立应具备以下要件：第一，不一定需要专门签订书面的质押合同，只要双方有书面的合意即可，合意可以体现在其他任何形式的协议中；第二，出质人可以将保证金存入自己的账户，银行和出质人约定该账户由银行控制，且银行通过计算机系统将该账户锁定即达到转移占有的要求；第三，保证金账户上的资金可以变动，只要不用于保证金以外的资金结算，即达到特定化的要求，有的还提出了特定化不等于固定化的观点。
从上述两种针锋相对的观点，不难看出对于保证金是否设立质权，在司法实践中存在严格与宽泛两种认识标准，而且这两种标准所依据的法律规范均是来自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第八十五条，即“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”因而，对同一法律规定不同理解所引发的争议，必须要结合其他法律规定及我国司法实践进行认真的分析和认定，才能推断出完全符合法律本义的认识标准。
二、严格标准——更符合法的本义
第一，关于是否应当签订专门的质押合同。物权法第二百一十条规定，设立质权，应当采取书面形式，质押合同中应当明确约定：被担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限、质押财产的名称、数量，担保的范围，质押财产交付的时间。否则，被担保的主债权的数额、债务履行期限、质物数量及质押担保范围等将会出现不确定的状态。因此，银行应当与出质人签订专门的质押合同，并对以保证金的形式进行质押和物权法第二百一十条规定的合同条款作出明确的约定。
第二，关于银行控制出质人的账户是否达到了转移占有的标准。银行控制出质人的账户是利用其作为被执行人存款银行的业务操作便利和优势取得的，若质权人为其他银行或非银行主体，则其对转移占有的认定并不具有普遍意义。由于金钱的所有权往往与占有合为一体，金钱占有的取得通常即为所有权的取得，故以金钱提供债权的担保而移转其占有，所有权亦随同移转时，与质权的设定不移转所有权的性质不符。但是如能加以特定，使之成为特定物，则仍可为质权之标的物，作为特定化质物的特定金钱仍然应当以转移到质权人账户中为占有改变之标识。因此，保证金账户应由银行以自身名义开立，以满足“移交债权人占有”要求，才能做到定分止争。
第三，关于保证金账户中的资金能否发生变动。金钱作为种类物需要经过“特定化”才能成为质押项下的“质物”，如果质物的数量发生变化，处于不确定的状态，那么显然质物没有特定化。而认为资金可以变动，只要账户不用于其他结算即可的观点，是混淆了金钱质押与账户质押的问题。保证金质押是金钱质押，质押物本身是金钱，而不是某个特定的账户。因此，用于质押的资金无论出于什么原因都是不能发生变动的，否则作为种类物和已经符号化的货币就无法达到特定化的标准，“特定化”对于金钱质押来讲就是“固定化”。
第四，关于保证金是否应当存入银行自己专门设立的保证金账户。这个问题不仅仅关系到出质资金的转移占有问题，还涉及到优先权的公示问题。公示性是各类担保优先权的有效要件之一。保证金业务的信息通常限于存款人与银行之间，外人无从得知，没有公示性，因此银行应当以明确可见的方式进行公示，从而作为对抗第三人的要件。《中国人民银行关于银行承兑汇票保证金冻结、扣划问题的复函》（银条法【2000】9号）第一条关于“银行承兑汇票保证金是银行承兑汇票出票人向银行申请承兑而备付的资金，这类资金存放在承兑银行自己专门设立的保证金账户，是出票人提供的承担最后付款责任的担保”的规定，也正是体现了这一精神。目前，国内几大系统性银行通常是将保证金进入银行自己的保证金专户中，再在这一专户中设立出质人的子账户。除此之外，笔者认为，为了达到公示的效力，还应当参照股权质押登记的模式，建立银行业务保证金公示登记制度，借助人民银行或其他第三方的登记公示程序来公示优先权。否则，仅凭银行的自行操作难以令人信服。
第五，保证金和担保债权是否应当一一对应。保证金应当和担保的债权存在对应关系这是毫无疑问的，这其实也是特定化的要求。所谓一一对应，往往出现在一个账户下的多笔资金为分别发生的多笔债权提供担保的情形。资金本身是混同的，如果账户下的资金没有一笔笔区分开来，就不能满足特定化的要求，那种认为账户内的资金只要和债权有总的对应关系就可以成立的观点是不正确的。笔者认为，最为符合特定化要求的做法应当是，分级建立若干子账户，每个子账户的资金均与对应逐次发生的债权一一对应，才能完成货币作为种类物的特定化。
综上所述，笔者认为，保证金质权的设立应当符合严格的形式和实质要件，对于银行等金融机构来讲更应该以规范的程序来操作，因此，笔者赞同前述之第一种观点。第一种观点符合物权法定的原则和精神，形式和内容上符合质权设立的要求；第二种观点忽视了保证金质押权作为担保物权的绝对性和排他性，片面地保护了银行的利益，将会造成银行优势地位的滥用，对其他债权人是极不公平的。
（作者单位：成都铁路运输法院）
