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[摘要]：司法实践中，办理贪贿案件一度错误地运用“扣除法”进行数额认定，原因是对“赃款用于公务支出”情节的刑法意义存在模糊认识。基于犯罪构成理论和贪贿犯罪立法主旨的探讨，认为，该情节属于犯罪既遂后赃款去向的内容，仅可作为酌定从轻的量刑情节。设想建立被告人证明责任制度。在现行立法下，对被告方辩解并提供证据证明 “赃款用于公务支出”情节，应尝试运用优势证明标准，围绕证据“三性” 综合全案进行具体分析认定。 [关键词]： 赃款 公务 犯罪构成 证明责任 问题的提出：一段时期以来，司法机关在查处贪污受贿案件时有一种惯常做法：个人贪污受贿，如其将赃款用于单位公务开支，可相应扣除，把剩余部分作为贪污受贿的最后认定数额予以定罪（简称扣除法）。这种做法没有法律依据，学界也有批评。回溯这种实践做法的源头，不能不提到厉复兴受贿案。厉复兴，原系中国建筑总公司第一建筑安装公司经理，任职期间，郑**找厉要求承接工程，厉派人对郑的公司考核后，于1987年经集体研究，将青岛海王大酒店转包给郑承建。厉先后收受郑人民币1.3万元，美金1000元。该案一审法院作有罪判决，经湖北省高级人民法院二审、再审，于1992年、1995年两次判决厉复兴的行为不构成受贿罪，理由之一是：厉复兴把收受他人的财物全部用于个人耗费的证据不足，以及厉把接受的财物主要用于公务开支，说明其社会危害性不大⑴。该判决理由确实是以厉将所受钱款用于公务作为其行为社会危害性不大的事实依据之一，但对被告人行为最终所作的无罪处理是与整个案情相联系的，如其收受数额的大小、是否有索贿情节、当时关于“为他人谋取利益”的分歧以及对刑事政策的把握等等都是法官进行综合判断必须考虑的因素。当时，最高人民检察院也对二审判决提出了抗诉，即便在再审后学界仍有些讨论，然而，司法实务界自厉复兴案后赃款用于公务开支部分抵扣犯罪数额的观念和做法似乎获得“判例”支持，虽然我国法律制度中并无判例法，也不承认判例的法律拘束力，但是影响较大的既判案例具有很强裁决引导性。司法机关一度普遍认同这一做法，甚至有人认为，对犯有贪污受贿数罪的，公务费用可以抵扣数罪的累计犯罪所得，如果用于公务费用大于数罪的所有总额，则可不认定为犯罪。 正是这种所谓简便而不加分析的“扣除法”却与现行刑法和主流刑法理论完全相悖，也客观上削弱了对经济犯罪的惩治力度。因此我们有必要澄清贪污，受贿犯罪中赃款用于公务支出情节的刑法意义，并探讨证明责任的合理配置、归纳认定的界限，从而对“扣除法”正本清源，更好地实现刑法的保障功能。 一、“赃款用于公务支出”情节在刑法上的意义 赃款是指违法犯罪行为人通过非法手段获取的不义之财。赃款与一般款项的最大区别，就是行为人取得款项手段的违法性与途径的非法性⑵。所谓“赃款用于公务支出”，指违法犯罪行为人取得赃款后出于各种原因将该款客观上花费在业务支出之中。从时间上看，其发生在获取赃款后，从性质上看，其属于刑法上犯罪后的赃款去向。广而言之，犯罪嫌疑人收取赃款后，通常是以各种方式对不义之财加以处分或使其处于某种可控的存在状态。比如说，把赃款存在银行里，或进行个人消费，当然也有为自己考虑或出于良心发现，将赃款用于资助办学等等。而实践中大量案件的被告人将贪污受贿的赃款辩称其“用于公务支出”，主要可归纳为四种情况：(1)声称自己贪污受贿的钱“为公招待”。(2)贪污受贿行为人在贪污受贿查处后辩解自己过去“为公花费”过，支出的钱没有报销，用贪贿款相抵。(3)声称自己贪污受贿的款为领导或下属和自己发奖金或福利；(4)行为人称贪污受贿的钱财用于给单位修车或为单位购买物品等其它费用⑶。 实践中，确实有法院采信被告辩解，以赃款为公花销，非法占有故意不明显为由，判决犯罪嫌疑人无罪。然而，如上所述，赃款去向行为处在犯罪行为之后，其从属于犯罪行为，作为从属行为又源发于主行为，换句话讲，如果被告人未贪占或收取钱财，就根本谈不到“用于公务支出”。而且贪占或收取行为的性质是确定在前的，仅凭从行为的指向无法推定或改变主行为的性质和状态。联系刑法理论与实践分析，在一般意义上“赃款用于公务支出”不影响案件定性。 首先，故意犯罪过程是从犯罪预备到犯罪完成的整个过程，正象事物发展有其阶段性一样，故意犯罪过程也有不同的阶段。现行刑法理论的通说认为，故意犯罪只有犯罪预备和犯罪实行两个阶段⑷。贪贿犯罪最核心的客观要素是实施贪占或收取钱财的行为，该行为集中表现在犯罪的实行阶段。“赃款用于公务支出”显然游离在犯罪过程之外，它并非犯罪构成客观方面的内容。同时，故意犯罪过程中的犯罪形态分为完成的犯罪形态和未完成的犯罪形态两种形式。犯罪既遂是犯罪的完成形态，它标志着某一犯罪行为的完成和终结，并具备完整的犯罪构成要件。而犯罪预备，未遂和中止是犯罪的未完成形态，是犯罪构成的特殊形态。而贪污受贿犯罪均是以取得一定数额财物为构成要件的，是刑法上的结果犯，因此当行为人实施了贪占或收取行为，实际控制赃款及其数额便作为一种结局不可回复或逆转，具备了贪污受贿犯罪既遂的基本行为特征。 其次，贪污受贿犯罪要求行为人有非法占有公共财物，将他人财物为己所占有的行为，而且贪污罪主观上必须以非法占有为目的。有人认为，行为人将其所得用于公务支出，说明其主观上不想非法占有；事先有未报销公务费用的，则只是取得补偿，情有可原。然而，刑法理论通说认为，非法占有是指行为人实施犯罪行为时客观上对财物的实际非法控制的状态和主观上企图通过危害行为达到对财物的非法控制的目的。可见，非法占有并非指对财物的永久占有，或一定仅属于非法行为人占有。 我们知道，罪过是刑事责任的主观根据。实施或不实施犯罪行为，都是通过人的意志和意识的积极作用，通过相对自由的意志的选择和支配来实现的⑸。一般的人类实践表明，意识支配行为，思想决定行动，任何一个成熟且心神正常的人在其行为之前或行为的当时，都会意识到自己的行为内容，并且可以支配为或不为的选择。以此可以推知，作为一个正常的能够从事一定的公务或其他业务的人员，在采取贪占或收取钱财的行为时，其应明白自己行为的内容及违法性。对贪贿行为人主观故意的判定，除非行为人如实坦白其行为时的心理与欲求，否则我们要更多的依赖于通过他当时知晓行为的内容却依然实施来分析，并一般性的推定其主观存在非法占有或收受的故意，即主观罪错只能通过客观行为加以体现。然而，贪贿行为人在控制钱财后的“用于公务支出”行为，则并不能得出行为人主观上没有非法占有财物目的的必然结论，行为之前存在的未报销的公务费用更不能使行为人对财物的实际非法占有状态归于消灭，亦如前所述，无法简单地运用后行为来否定前行为的性质和行为人的主观状态或相反。以常理而论，人们同样很难想象一个人后来的主观意识或意志能超时空无限地支配他过去的行为，前文所谈及的“扣除法”却恰是这样危险逻辑的荒谬推论，这与我国刑法规定的主客观相一致的原则也是背道而驰的。其实，从司法实践看，即便“用于公务支出”行为本身的意图也多是欲掩盖犯罪，或可能来源于一种道德上的负罪感或者为消除心理紧张等等。 再次，从贪污受贿犯罪的立法本意来看，我国刑法规定贪污受贿犯罪，其核心是针对这种行为取得财物的违法性和对公务廉洁的侵害性。犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系⑹。犯罪的社会危害性的质是由犯罪所侵害的客体决定的。正常的公务支出本可以通过正常的财经审批渠道获取，而以法律所不允许的手段来取得财物，特别是刑法所明文禁止的手段来取得财物，是贪贿犯罪违法犯罪性的直接表现。确立贪污、受贿罪的直接目的，就是禁止人们以这种非法手段来获取财物，而不论获取财物用于何处。进而，透过现象特征看到本质属性，刑法将贪污受贿行为犯罪化，从本质意义上讲，其保护的深层客体是公务行为的廉洁性，以贪污罪的双重客体为例，公共财产所有权与国家工作人员职务行为的廉洁性呈现着层次递进的关系以及原因与结果的关系⑺，而后者则体现着贪贿犯罪的职务犯罪特征，从而是区别于盗窃等一般财产性犯罪最显著的客体要件。实践中，因“赃款用于公务支出”采取“扣除法”甚而认为全部扣减掉则不构成犯罪的做法，显然是迷惑于所谓赃款最终没有用于行为人个人消耗的处分事实，没有能从深层客体方面考虑。一旦行为人的行为具备了刑法上贪贿犯罪的构成要件，公务廉洁性就不可逆地被侵害，犯罪既遂与之是统一的关系。 综上，“赃款用于公务支出”是犯罪既遂后的赃款去向中的一类事实状态，实施犯罪后的处分赃款行为在整体上并非构成贪污受贿案件犯罪的必要条件，且该情节无立法的特别规定，根本不关涉犯罪构成要件内容，故不应影响案件定性。而回顾本文开头所提到的厉复兴案，笔者认为，厉被判无罪主要源于法官对其行为社会危害性的实质性判定，其内在的逻辑依据是犯罪的定义，严格把握个案的综合情节，运用刑事政策考量并予以出罪。由于这种思路在一定意义上有超越犯罪构成尺度的嫌疑，学界广有争议，司法机关也倍加慎重，因此依据类似的思路判决的案件仅能例外的存在，从这类个别案例是无法得出“赃款用于公务支出”影响犯罪定性的一般化结论的。 不容讳言，我国的犯罪构成四大要件具有一存俱存、一失俱失的性质。在对行为是否符合犯罪构成进行评价时，对各要件适合与否的评价是在假定其他要件存在的前提下进行的。如果有某一要件不存在，其他要件齐备的假定即被证伪，犯罪就不成立⑻。上文的关于“赃款用于公务支出”的法理论证同样具有这种假定上的局限性。如果有相关证据证明行为人的行为存在某种单位意义上的违纪背景和个人客观情况，则可能会因主观要件缺失，案件已经不存在所谓“赃款”。司法实践中，区别于一般意义上的“赃款用于公务支出”的情况主要有两种：一种是领导集体研究为了本单位的特定时期特定工作项目的特殊需要，违反财务制度，将单位的某项资金（救灾、扶贫等刑法上已特殊关注的专项资金除外）挪做他用，如因招待费用严重不足将单位的其他应收款项挪做招待开支。由于行为人主观上缺乏非法占有的目的，故不构成贪污罪，自然不属于“赃款用于公务支出”，而只是违反财务制度的行为。第二种是“客观受贿”，行为人不愿意受贿，但由于行贿人的蒙骗，或者当场无法推拒、违心的留下，或者行为人的家属由于不明真相等原因替行为人收受，但事后行为人及时将贿款退还或者公开上交。从客观方面上看似乎有收受财物的行为，但是缺乏利用职务上的便利非法收受他人财物的故意，因此也不构成犯罪⑼。 还应注意到，《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条规定：“经营者销售或购买商品，可以以明示方法给对方折扣，可以给中间人佣金。…接受折扣、佣金的，经营者必须如实入帐。”该条通过规定明示方法和事后入帐两个形式要件，来规制并使收受商业折扣合法化，也明确与“对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”的行为相区分。同时，“赃款用于公务支出”情节对犯罪人的刑事处罚即量刑的轻重应有所影响，因为赃款全部或相当数额用于公务支出，如果支出内容正当且目的合法，其也在一定程度上反映出犯罪行为人主观恶性较浅、自我悔悟等内容，这方面虽并无法律明确规定其对量刑的价值，但客观上影响着法院对犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性的综合评价，在司法实践上应以其为酌定从轻的量刑情节。 二、“赃款用于公务支出”情节的证明责任与认定 证明责任是证明主体为了使自己的诉讼主张得到法院裁判的确认，所承担的提供和运用证据支持自己的主张以避免对于己方不利的诉讼后果的责任⑽。在我国刑事诉讼中，检察机关指控行为人有罪，罪行轻重，不仅有提出证据、展示证据的责任，还应当向法庭承担运用证据必须达到事实清楚、证据确实充分之证明标准的义务。对贪污受贿案件中有可能影响犯罪认定和裁量的事实，即使是一般不影响犯罪定性的赃款去向如“赃款用于公务支出”的事实，按照现行刑事诉讼法对证明责任承担所作的概括性规定，处于控方地位的检察机关同样有义务一一核实，全面承担证明责任[①]。尽管检察机关对贪污受贿之赃款去向的事实负有核查和加以证明的义务，但是被告人对赃款去向包括“赃款用于公务支出”等影响罪刑裁量的情节是有申辩权利的。也许有人会提出，如果被告人被羁押，承认被告人这种权利也等于零。其实，我国刑事诉讼法充分肯定了被告人有获得辩护的权利，该法第35条和37条规定的辩护人收集证据权和申请收集调取证据权，就为被告人举证权利的实现提供了法律保障。对“赃款用于公务支出”的申辩，是对减轻被告人罪责有利的，它毕竟会为司法机关核查赃款去向提出可供查证的方向，如果提供相关的证据能支持自己申辩，则对行为人承担最终后果将有一定影响。 然而，积极申辩及尽可能行使举证权利并非举证责任倒置，在现行法的规定下，更谈不上是行为人的证明责任。从司法实践看，检察机关对赃款去向进行查证确实存在很多具体困难。尤其在行为人辩解“赃款用于公务支出”的场合，真假难辩，有时根本无法核查。从该类一般仅影响量刑的“赃款用于公务支出”事实发生的概然性方面分析，贪贿人冒着风险得到的钱财，主要是为了个人家庭的利益而驱动，设想其将违法所得随便用于公务，显然有悖常理，实际上因突然“良心发现”或其他客观情况而为该行为的，在整个贪贿行为人的群体中只占很少一部分，发生的概率较低。同时，绝大多数“赃款用于公务支出”的行为人自己是有所预期的，有关的原始材料常在其掌握之中，故由他提供证据证明更利于查清事实。基于以上分析，在中国检察机关侦察能力极为有限的情况下，象“赃款用于公务支出”这类构成要件事实以外的事实，如果要求检察机关在刑事诉讼中承担完全的证明责任，会加重侦控机关的诉讼负担，降低诉讼效率，反之若由被告人承担证明责任，则可能使被告人的权利与国家利益出现同向受益的局面。 鉴于此，我国立法机关有必要借鉴诉讼制度和证据法较发达国家普遍认可的法律制度，设立在一定条件下实行被告人证明责任作为控方证明责任的例外。被告人的证明责任则将必要地涵盖以下内容：1、排除违法性和阻却责任性事由，如正当防卫等；2、少量由实体法明确规定应由被告方承担证明责任的犯罪，如巨额财产来源不明罪等；3、犯罪构成要件之外的、由被告方提出的且有利于被告人被酌定从轻或减轻处罚的量刑情节[②]，如贪贿人提出的“赃款用于公务支出”的事实等；4、被告方主张的程序性事实等内容，如被告方提出申请回避所依据的事实等。这种与各主要国家地区如美国、英国、法国、我国台湾地区等相类似的证据制度，主要是基于对刑事诉讼中诸种利益进行比较权衡的结果。刑事诉讼过程充满着国家利益和犯罪嫌疑人、被告人的利益，实体真实的利益和程序正当的利益等此消彼长互相矛盾的利益冲突。现代刑事诉讼制度的设计普遍是在强化人权保护的基础上，尽量实现统筹兼顾，以确保综合效益的最大化。建立被告人证明责任制度就是将诉讼不利后果负担的风险部分转移给了被告人。众所周知，刑事诉讼的被告人处于弱势地位，为避免过度增加被告方的诉讼负担和证明难度，必须明确规定被告方承担证明责任的证明标准低于控诉方。 笔者赞同其证明标准通常采用只需达到初步证明程度或优势证明程度的观点。即只要辩护方能提出初步证据或优势证据证明其辩护理由是可信的，就推定其辩护主张成立，控方要想推翻这一认定，其证明标准必须达到事实清楚、证据确实充分的程度⑾。但在当前立法机关尚未设立被告人证明责任的情况下，针对贪污受贿赃款去向无法认定的实际情况，笔者认为，考虑贪贿犯罪定性已没有问题的前提下，对“赃款用于公务支出”可以按照只有口供没有其他证据予以必要证明则不能采信的原则来把握，被告方举证只需证明到其存在的可能性大于不可能性即可。如果被告人举证证明甚至经法官的调查核实，仍然无法达到优势证明标准，则视为被告方对该事实的主张不能成立。而控方要推翻有优势证据支持的该酌定从轻量刑情节，就必须达到事实清楚、证据确实充分的程度。 在审判实践中，虽然在立法上还没有被告人承担必要的证明责任的规定，但是由于“赃款用于公务支出”在一般意义上是可以考虑的酌定从轻量刑情节，因此，辩护人常提出相关的辩解并主动提供证据资料，以期证明该情节属实。笔者认为，法院审查该类由被告方所举证据，判断事实问题，应尝试以优势证据标准进行心证为妥。具体案件证据的审查则仍须针对证据“三性”即真实性、合法性和关联性予以考察，并联系全案进行综合分析，具体而言，认定该情节至少要注意以下三个方面： 第一、从起诉书指控的被告人犯罪时间与被告人及辩护人提出用于公务开支的时间先后上进行分析判断。如果被告人或辩护人在法庭上举出赃款全部或相当数额“用于公务支出”材料，合议庭应当要求控辩双方进行质证，鉴别证据材料的形式与内容是否存在瑕疵，并询问公诉机关有无相反的证据材料。如果公诉人出示卷中材料并进行质证，已证实了犯罪实际发生时间，而辩方所举材料证实的支出时间是在犯罪之前，则辩方的材料不能证明“赃款用于公务支出”事实。因为支出时犯罪尚未实施，用于公务支出则成为无本之木。 第二、从有关凭证上看是否基本符合一般的财务手段要求。是否有主管领导签字，是否有证明人证明及是否注明了开销的具体用途。法庭要组织控辩双方进行举证质证，条件允许的还应传相关证人出庭作证，以认定辩解是否成立⑿。而有的被告方提供为单位购料、修车或做项目等支出的单据发票，并称用于公务就不准备做报销处理，对相关领导知晓其垫款事实或者所涉的项目有帐可查，项目结束后相当一段时期，行为人无其他理由却尚未报销，又没有确实证据证明其正准备或者已经采取其他方法报销了垫付款，则可以认定“用于公务支出”。 第三，从有关凭证和证据看，被告人及辩护人所辨称“用于公务支出”的内容是否属于公务开支的范围。单位的公务支出是应当有一个合法正当的范围。如属于为领导请客送礼，进行各种高额娱乐消费，或用不法款项、主动为领导及其他人员“报销”个人支出，或以接待为名将钱款大肆挥霍等等，这些支出本身就违规且应受到纪律的惩戒，同样具有一定的悖德性，是不能作为影响量刑评价的因素，即使查证确有其事，也不能认定是“赃款用于公务支出”。需要强调的是，如果控方在起诉中指控被告人将赃款用于非法活动，如赌博、吸毒、嫖娼或行贿等，要求法院从重处罚，只有控方证明事实清楚、确凿，才可以认定被告人具备酌定从重的处罚情节。 参考文献： ⑴尹伊君 《检法冲突与司法制度改革》 [A] 刑事法评论 1997(1).409 ⑵柳振兴 《刍议赃款去向与贪污受贿犯罪的构成》 ［J］ 人民检察 2001(12).37 ⑶樊玉芳 《贪污受贿案件中赃款去向应否影响犯罪成立》 [J] 山西省政法管理干部学院学报 2000.(1) .47 ⑷马克昌 主编 《刑法学》 [M] 高等教育出版社 2003.138 ⑸⑹高铭暄 马克昌 主编 《刑法学》 [M] 北京大学出版社 2000.106.55 ⑺孟庆华 高秀东 《贪污罪的定罪与量刑》 [M] 人民法院出版社 2001.81-82 ⑻李洁 《三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究》 [A] 刑事法评论 [C] 第2卷 北京: 中国政法大学出版社 1998.440-444 ⑼王小清《贪污受贿赃款数额认定当中“扣除法”之我见》 [J] 《广东商学院学报》 2003.89 ⑽卞建林 主编 《证据法学》 [M] 中国政法大学出版社 2002年修订版.238 ⑾陈永生 《论刑事诉讼中控方举证责任之例外》 [J] 中国政法大学学报 2001(5).73-80 ⑿胡利民 颜国军 《关于赃款去向对经济犯罪认定问题的研究》 [J] 铁路与法 2004.(3).24 注释： ① 笔者在本文所使用的证明责任概念包括主张责任、提供证据责任、说服责任和不利后果负担责任四个方面的内涵，未予单独区分。 ① 在美国法庭审理中，关于量刑阶段情节的证明是采取自由证明的形式，这里的自由证明与严格证明相对称，其证明要求和标准不高，且主要以是否允许运用诉讼法规定之外的证据方法进行证明相区分。而日本，正如田口守一教授在《刑事诉讼法》一书中所说的“作为严格证明对象的事实，…包括以被告人罪责为基础的实体法上的事实和倾向于加重被告人刑罚的量刑情节的事实。” （作者单位：通辽铁路运输法院） |
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