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典当融资六项要注意
典当纠纷案件审理中的法律适用问题研究
典当作为我国传统民间融资的重要方式之一，具有手续简便、放款速度较快的特点。随着我国改革开放步伐的进一步加快，市场经济的进一步繁荣，民间融资市场得到迅猛发展。现代典当行业已在形式与内容上与我国传统的典当业发生了重大变革，因其手续灵活简便、融资效率较高等优势，满足了市场主体的短期融资需求，近年来发展较快。但当前典当行的发展也存在着明显的制约瓶颈，如缺乏上位法的支撑，与物权法、担保法等基本法律存在某些冲突，仅有商务部制定的《典当管理办法》予以规范，金融监管部门尚未将其纳入监督管理范围等，由此导致典当行业中存在的问题和隐患越来越突出，引发的纠纷不断涌入法院。本文试图对目前典当纠纷案件审理中凸现的问题进行初步的梳理和研究，以求对此类案件的法律适用有所裨益。
一、概述 （一）典当业在多元化民间融资市场中的发展现状与功能定位 当前，我国民间融资市场的规模正在以前所未有的速度扩张，其中既有民间借贷等自然人之间的资金拆借，也包含了通过典当行、小额贷款公司、担保公司等准金融融资渠道。其中典当行因其融资门槛较低、手续相对简便、放款速度较快等优势，得到了众多资金需求方的青睐。自2006年以来，典当行业进入了蓬勃发展期，从事典当行业的企业数量不断增长，当金发放数额持续递增。据统计，截至2010年底，全国共有4433家典当企业，全行业注册资本584亿元，从业人员3.9万人。与“十一五”（2006年至2010年）初期相比，企业数增长了2.3倍，注册资本总额增长了5.1倍，从业人员增加了1.2倍；“十一五”期间，累计发放当金近6000亿元，其中2010年的当金总额即达1801亿元，几乎占到了该5年期间当金总额的1／3。 [1]而2011年上海地区典当总额达到了482.46亿元，实现了连续5年的两位数增长。
2.尊重交易惯例
交易惯例是商主体从事商行为所普遍遵循的行为规范，起到了对商法的补充作用，在交易中扮演着极为重要的角色，也是商法渊源的重要组成部分，司法不应越俎代庖，以破坏原本行之有效的商业习惯为代价，重新建立符合司法思维的交易秩序。典当行业在我国的历史上由来已久，经过多年的发展，形成了自身的一套交易规则与惯例，如绝当制度、收取综合费等。以综合费为例，尽管收取比例高于一般的贷款利息，法律纠纷也多因此而起，但该费用为典当行业所特有的交易习惯，并且为《典当管理办法》明文认可，如法院断然判决综合费有违交易公平，虽然表面上看保护了当户的利益，但从长远看，严厉的司法态度会严重遏制整个行业的发展，而这并不是司法权运用的理想化结果。 3.依法规制和引导典当行的经营行为 金融市场的生命在于创新，在多元化民间融资市场环境下，经营创新行为也是促进行业健康、可持续发展的重要因素，因此对于典当行的创新行为，司法应当给予合理的空间，对不违反法律、法规强制性规定和限制经营规定的适度创新，司法不应以否认合同效力的形式来遏制创新行为。但是我们应当正视的是，典当行业发展至今，由于典当企业质量的良莠不齐，难免存在个别典当行违法经营，扰乱市场秩序行为的情况，如有的典当行以金融创新为名，行违规经营之实，违反国家金融行业准入制度，为当户提供理财服务，当户的合法权益难以得到有效保护。对此司法应当积极承担起维护市场交易秩序的职能，通过司法裁判的社会宣示功能，发挥正确的市场导向作用，对违规经营的典当企业进行依法治理，维护市场的正常交易秩序。 （三）现代市场经济发展中传统典当业的异化 我国当前大量采用的“典当”无论在形式外观上还是实质法律关系上，都与我国传统意义的“典”与“当”发生了重大变化。准确把握典当的概念是对典当法律行为性质认定的基础，因此有必要加以厘清。 从法律性质上分析，“典”与“当”实际上是两种不同的法律关系。“当”的标的物一般限于动产，当铺在当期内对当物负有保管义务，但无使用、收益、处分之权利，当期届满出当人须支付本金及利息，赎回当物，且当铺在一定条件下可以行使绝当的权利。“典”是中国所特有的民事法律行为，亦自古有之。根据学者的定义，典权是指典权人支付典价而占有他人不动产，并进行使用和收益的权利， [4]按通说，“典”具有用益物权与担保物权的双重功能。 典权植根于中国封建制度下以天然的小农经济为主的农耕社会，而随着现代商品经济的发展，典权制度已经无法完全适应市场主体对资金融通的需求，实践中已经很少采用。因此，典权并未出现在我国的正式成文立法中，仅因为民间尚存在一定量的房屋等财产的出典行为，《最高人民法院关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》才对此有所涉及。我国长期以来存在“典”、“当”不分的情况，将两者合称“典当”，究其原因是对“典”与“当”的概念混淆所致，但由于实践中“典当”的提法已经约定俗成，故本文就以典当称之。 现代典当业实现了“典”与“当”在各自功能上的融合，契合了市场经济体制下的各主体在生产活动中对现金流的需求，在保留了借款人对当物的用益物权前提下，更容易为借款人所接受。但由于种种原因，典当行业的立法相对滞后，仅采用了部门规章的形式进行了行政管理。根据《典当管理办法》第3条的规定，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。根据上述规定可以看出，现代典当合同至少包含了两个法律关系，即当户与典当行之间的借款合同关系与物权担保关系。与典权相比，现代意义上的典当存在以下几方面的差异。 首先，法律性质不同。用益物权是典权的一个重要特征，即典权人获得了对典物占有、使用、收益的权利，而担保物权亦为典权的组成部分，承担了一定的融资功能。根据《典当管理办法》对于典当的定义，我们认为，现代典当功能已经发生了质的变化，即从传统的用益物权与物权担保并存转向了单纯的融资与物权担保。 其次，抵押物的类型不同。典物为不动产，如房产、田地等，而且当物必须转移占有。而现代典当的当物已经大大超出了传统范畴。根据《典当管理办法》第3条的规定，房产与动产，甚至财产性权利均可作为当物，在约定房产抵押的情况下，当户甚至可以不用转移房屋的占有权。 可见，现今所称典当与传统的典权相比已经发生了本质的变化，流通性功能更强。司法实践中，对于是否构成典当法律关系需要审查三方面的要件：一是典当行是否持有商务部颁发的《典当经营许可证》；二是当事人是否已就建立典当法律关系达成了合意；三是是否存在真实、合法的当物。根据《典当管理办法》的规定，物权担保是典当的关键构成要件。实践中，有的典当行为获取利息收益，对当物的真实性与合法性疏于审查，而当户则通过虚构当物的方式获取了当金，因此，在当物不真实、不合法的情况下，当事人之间并不构成典当法律关系。 二、典当合同的成立与效力问题
（一）典当合同是典型的诺成合同 典当合同是包含借款合同和物权担保合同综合体，根据典当在商业实践中的一般流程，典当行从保护自身利益出发，一般只在担保物权设立以后方才交付当金，从外观上看，担保物权的设定与当金的交付存在必然的先后和因果关系，加之典当合同中金钱债务与担保物权的不可分割性，因此有观点认为，典当合同是实践性合同，即典当合同的成立，必须具备两个成立要件：一是当户交付当物，二是典当行交付当金。 [5]笔者认为，该观点混淆了合同成立与生效要件的概念，值得推敲，理由如下。
1.典当合同不属于《合同法》所规定的实践合同
《典当管理办法》第30条对当票的定义至少包含了两个层面的意思：一是当票即为借贷合同本身，如无额外的特别约定事项，当户与典当行无须订立其他的书面合同；二是当票可以作为典当行已经履行当金交付义务的证明。从商业实践的角度来看，该规定在继承我国典当行业经营传统的基础上，简化了现代典当的交易流程，符合现代商事交易追求效率的价值取向，具有一定的合理性。但若对其进行法律角度的审视，当票是否如《典当管理办法》所规定的那样是借贷契约呢？笔者恐怕无法认同。
一、典当业存在的法律问题
二、对典当业涉及的法律问题的分析
明确当物的范围
设定续当关系的构成要件
规范第三人保证的效力
确立典当关系不成立或无效的处理原则
如因当户未交付当物，或典当行未交付当金，典当关系不成立，有过错的一方应承担缔约过失责任；如典当关系从形式上虽然已成立，但不具备生效要件，则应认定为无效，如典当行不具备主体资格、当物不符合法律规定或是非法的、典当行变相发放信用贷款或一般担保贷款等，则应为无效，并按照合同法中有关无效的规定处理。典当关系被确认未成立或无效后，所约定的综合费也应为无效。但是如果典当行已实际交付当金，则综合费作为一种损失根据双方的过错来确定责任的承担。当户有过错的，综合费作为损失应由当户赔偿给典当行。如果典当行有过错，则当户只须归还当金，无须支付综合费。 一、典当合同效力的认定与处理 对典当合同的定性和效力认定是审判中首先遇到的问题。典当行业虽存在时间较长，但一直是一种自律行业，表现在行政管理规定并不健全，法律上也没有具体规定。致使典当行开展业务过程中存在许多不规范的地方，常常出现名为典当实为借贷，或是名为借贷实为典当等名不副实的情况。案例一，某典当行与某公司直接签订了借款协议，之后又签订了房产抵押担保。名为典当，但是并未到房管部门实际办理抵押权登记手续，同时也未签署相应的当票。证据表明的法律特征系企业资金拆借行为。法院最终认定合同无效，按企业间资金拆借处理。案例二，某典当行与某公司签订了借款合同，但约定了实际借款金额以当票为准，担保方式为不动产抵押典当方式，借款的综合费率为月度3%等条款，且在办理了登记手续之后先后出具了9张当票。法院经审理后认为，此案名为借款实为典当，遂判令被告偿还借款本金，并支付综合费，利息以及违约金，提供担保的公司承担连带责任。 我们认为，认定典当合同的效力主要是看双方当事人之间的典当法律关系是否合法成立，典当的法律特征是否具备。对抵押物是否依法登记，双方是否签有当票，其相关费用是否按约定利息收取，是否包括综合费率的收取等。典当法律关系具有特殊性，一方面，它表现为典当双方的担保关系；另一方面，它表现为典当双方之间的债权债务关系。所以只有当这两个法律关系均成立时典当关系才成立。换句话讲，典当的设立目的是为借款，设定营业质权的“当”与发生债权的“借”同时进行，并且“借”是以“当”为前提。典当的设立不以主债权的先行存在为条件，而是以“当物”是否存在且合法有效为前提，通常其市场评估价值不高于借款数额的二倍以上，并以不动产在行政管理机关登记备案为成立条件。动产一般是通过质押，抵押大型设备的亦需办理登记。只有上述条件成就，借款关系才能形成实践中当的关系。典当的过程就是以实物作为担保条件，以借款为合同目的，将担保与借款统一起来的过程。而一般的物之担保借款法律关系则是先有借款关系主合同，再有担保的从合同。这是区分典当与一般物之担保借款的关键所在。 物之担保借款包括质押借款和抵押借款。典当在本质上是质押借款的一种，即营业质。传统理论认为典当物限于动产和财产权利，现今房地产亦可作典当物。在审判实践中可以具体从以下几个方面进行区分典当与借贷。 1、主体资格不同。典当行做为一种特种行业，审批管理手续严格。近年来成立典当行需经国务院主管部门审批，并要依法领取特种行业许可证。因其具有准金融企业性质，经营典当业务及附带的鉴定评估、咨询服务和限额内绝当物品的变卖业务。除民间借贷为一般主体外，借款合同中的出借人是经银监会批准设立的国有银行或是经批准设立的外资银行，其业务虽包括一般金融业务的银行信贷，但与典当行的性质及业务仍大有不同。 2、权利性质不同。典当中的借款行为与担保行为共存，要借款就必须提供优质有效的当物，有典当才能借款，故典当权是以特殊担保物权的成立为前提。普通借款中的质押或抵押则是为主债权提供的担保，因而具有从属性。 3、费利内容不同。除部分无偿的民间借贷外，典当与担保借款均以营利为目的，但借款合同中质押权人或抵押权人仅能依国家规定的利率标准在一定幅度内收取利息。而典当不仅可以依标准收取相关利息，还能按规定的幅度收取典当综合费用，这种费率标准往往高于利息。这也是典当与借贷的显著区别。 4、法律效果不同。如果债务人不履行债务时，对担保物处置方式不同。因我国担保法禁止对担保物流质，故借贷关系中的担保物权人对担保物只享有通过诉讼或仲裁执行时的优先受偿权，也可以放弃行使担保权利。但在典当关系中，债务人不履行债务时，典当行可将抵押物或质押物按绝当处置。如事先做了有强制执行力的公证，一旦出现当户不能如期赎当或在续当期内仍不能偿还当金赎回当物，典当行可依公证约定申请法院强制执行，以当物来清偿因典当关系而形成的债务。 根据上述区别，在认定典当合同的效力上应把握以下的处理原则：一是凡构成要件符合典当法律关系之特征的，不论合同名称如何，均应认定为典当关系，并依相关法律规范进行处理；二是虽名为典当但因缺乏必要的构成要件的合同，一般按企业间的资金拆借合同认定和处理；三是名为典当实为借款，但借款方为自然人的，则认定为民间借贷关系，利息标准一般不高于人民银行同期同类贷款利率的四倍，双方约定高于此标准的部分不予支持。 二、典当中第三人提供担保的效力认定 在我院审理的典当案件中曾出现过由第三人提供房产为典当担保的情况，如何认定其效力？理论上存在争议。一般认为，典当不包括第三人是传统理论和生活中的常态，第三人承担典当法律后果（如绝当、高费率）会在事实上形成权利义务不对等，且现行《典当管理办法》也规定典当限于典当行与当户之间的债权债务关系。因此，以第三人之物提供典当的，如果该第三人未认可，由取得当金的人承担相应责任；如果在办理典当抵押、质押时该第三人一同到行政管理部门办理相关手续或是事后书面追认的，抵押或是质押有效，应按抵押借款或质押借款认定，但是第三人所承担的利息综合费总额应参照民间借贷的标准进行确定。 《典当管理办法》第二十七条第（七）项规定,典当行不得收当户没有所有权或者未能依法取得处分权的财产。也就是要求当物必须是为当户所有或享有处分权。按典当行通行的规则和学术界公认的观点，当户应将自己享有所有权的物品出当。但对于第三人的财产，只要当户合法取得了处分权，也可以用来作为典当的担保。现有法律和相关规定均未禁止第三人为典当关系中的当户提供物的担保，既然第三人明知典当中的当物存在不能回赎的风险却仍愿意将自己的财产提供给当户作为当物，且这种行为也不损害公共利益及其他人的利益，司法机关不应予以干预。第三人以书面方式自愿为当户提供出当财产的行为其实就是授予了当户对该物的处分权。只要当户对当物的处分权是合法的，且内容明确、登记手续齐备，典当行因典当经营而收取抵押、质押的财产之行为亦应认定有效。只有在当事人之间的约定违反了法律、行政法规的强制性规定时才会产生无效后果。从法理上讲，典当是以质押或抵押方式合法成立并有效为前提进行的经营行为，担保行为只要符合《担保法》、《物权法》关于质权和抵押权的规定，就应当认定有效，因此在典当中采取第三人担保应是可行并有效的。 典当中第三人的参与对于扩大典当行的服务对象，推动该行业的发展具有重要意义。典当第三人的义务就是为当户向典当行的借款提供物的担保，其出于保护自身利益的需要，亦可与当户书面约定由当户提供反担保。作为债权人的典当行为降低经营风险，合理地选择其认可的担保方式，无可非议。 当前，金融危机席卷全球，“融资难”困扰着中小企业的发展。在保障交易安全前提下，适度放宽对典当业务中担保方式的限制，对降低典当风险、实现典当行与当户的双赢具有积极作用。 三、超当期后利率和综合费率的问题 受全球金融危机的影响，近来，当户不按约定期限办理赎当手续、延期后亦不归还当金，典当行被迫向法院起诉，要求追索当户本金、利息、综合费并且要求当户承担违约责任的案件日益增多。这其中如何计算典当借款的逾期利息，尤其是综合费率是否应予计收，成为司法实践中的难点问题。 《典当管理办法》第37条、第38条、第40条规定了利息和费用的收取标准。利率应按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后的标准执行。动产质押月综合费率不超过当金的42‰，房地产不超过27‰，财产权利不超过24‰。当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的，还应按照中国人民银行的有关规定支付相应罚息。超出上述标准的，超过部分不予支持。 形成绝当后，有些当户拖延还款，典当行也不及时通过诉讼主张权利。此时典当息费该如何计算呢？对此法律法规没有明确规定，最高法院也无可供参考的判例。有人主张当户未及时还款构成违约，如果双方约定了违约责任，则按约定处理，如果没有约定或者约定不明，则参照前文提及的规定，判决当户承担偿还当金、逾期利息、罚息和综合费用。也有人认为当户不如期还款及相关利息、费用赎当，承担违约过错责任，但典当行不及时通过诉讼主张权利拖延时间，扩大损失，也有违公序良俗。典当费率远远高于银行贷款利率，这也成为典当业营利的主要来源，且当价多是远远低于当物的价值，因此很多典当行并不急于行使权利，其目的就是等待息、费用数额很高时再主张权利以求获取对当物的最大利益。这在事实上形成了利益的显著失衡。在当期届满，经延期仍不能赎当的情形下，我们对因典当行拖延期间不及时起诉所造成的综合费率不予支持。 典当做为特种行业，具有高额的收益性。为了稳定社会秩序和尽快实现权利转换，典当行和当户都有义务保证交易的公平性。为维护社会的公平正义，法院对这种收益较高的特种行业在经营行为不规范，或过度追求不当利益时应予以适度干预。我们的做法是针对案件的具体情况，在分清各方责任的基础上，充分考虑当事人的意思自治以及预期利益。在费率约定不明或约定过高的情况下，适度降低利息和综合费。在典当合同中没有约定的情况下，则不应收取综合费用。利息及罚息应依照中国人民银行的规定确定。如逾期赎当（含延期后未能赎当的），对于给付合同约定期间届满之后综合费的要求一般不予支持。 目前，法院在审理过程中所发现的问题主要是行政管理部门对于典当行业的监管缺位。商务部仅对典当行业开办资格行使审批权，而各省、市没有相应明确的管理部门，执法和行政处罚行为也缺乏相关的法律依据，因而难以建立起统一的典当行财会制度和考核评价与监管体系。由于监管部门及职能的不明确和缺乏规范的监督与指导，典当行在经营中违规问题时有发生。此外，由于缺乏统一的管理和指导，作为典当从业者自律组织的典当行业协会也未能起到应有的作用，目前行业协会的很多职能是由政府部门承担着。 为规范典当行业，减少因违规经营而产生的各种纠纷，一方面要依法加强对典当行业的引导和管理，另一方面对违规经营行为要给予应有的惩罚，特别要加重对非法揽储融资等违法行为的惩制力度。此外，加强对典当行业协会的指导和管理，使其在行业自律、行业宣传、信息互通、人才培养与交流等方面应发挥积极作用。 关于典当纠纷案件审理情况的调研
2014-06-25 辽宁典当
资本市场的充分竞争与民间融资需求的急剧增长催化了信贷市场的多样化，典当作为我国传统民间融资渠道，在资本供给和需求这一基本市场调节杠杆的作用下，亦在保留了手续简便、放款速度较快特点的同时被赋予新的内容，并重新焕发出了新的生机，成为现有银行融资渠道之外又一必要而有益的融资方式。据统计，截至2010年底，全国共有4433家典当企业，全行业注册资本584亿元，从业人员3.9万人。与“十一五”（2006年至2010年）初期相比，企业数增长了2.3倍，注册资本总额增长了5.1倍，从业人员增加了1.2倍；“十一五”期间，累计发放当金近6000亿元，其中2010年的当金总额即达1801亿元，几乎占到了该5年期间当金总额的1／3。【1】我区截至2013年8月，共有典当企业四家，注册资本共计6500万元，从业人员30人，2010年至2012年年均发放当金近2亿元，2013年1月至8月已累计发放当金近2.4亿元。【2】然而，伴随典当行业的蓬勃发展，典当制度供给的短缺及其与《物权法》、《合同法》等基本法的衔接不足，直接导致典当纠纷大量涌入法院。据统计，我院2010年至2012年期间受理的典当纠纷案件数量每年均以成倍的速度递增。为此，本文试图对目前典当纠纷案件审理中存在的疑难问题进行初步的梳理和研究，以期对此类案件审理中的法律适用问题有所裨益。
（一）典当行业的发展概况
中国典当业自汉末发展至今已有近两千年历史，【3】典当制度发展至今，在我国和国外亦均有着悠久的历史。在我国，传统的典当是指典当人为生活所急需，向典当行小额借钱而将自己的动产交给典当行质押，在约定的期限内清偿借款本息赎回原物，如果超过约定期限，则质押物被视为“死当”，并直接归属典当行所有或典当行变卖质押物冲抵借款。【4】从法律性质上分析，“典”与“当”实际上是两种不同的法律关系。“当”的标的物一般限于动产，当铺在当期内对当物负有保管义务，但无使用、收益、处分之权利，当期届满出当人须支付本金及利息，赎回当物，且当铺在一定条件下可以行使绝当的权利。“典”系中国固有制度，根据学者定义，典权是指典权人支付典价而占有他人不动产，并进行使用和收益的权利。【5】关于典权的法律性质，是一个夙有争论的问题。【6】然而，我国长期以来存在“典”、“当”不分的情况，且“典当”合称的提法已经约定俗成，故本文亦以典当称之。
进入上世纪50年代后，典当业在我国大陆地区曾一度被取缔。【7】改革开放后，随着市场经济的繁荣，各种经济要素日趋活跃，资金需求量迅速加大，审查手续繁杂的银行贷款业已不能全面满足各种不同融资需求，一些在短时间内需要资金额度不大的中小企业开始将目光转向小额贷款公司、担保公司、典当行等民间融资市场，其中典当行因其融资门槛较低、融资比例较高、手续相对简便和放款速度较快等优势，更是得到了众多资金需求方的青睐，典当行业在这一过程中也得到了迅速发展，并自2006年开始进入了蓬勃发展期，尤其是自2007年美国爆发次贷危机以来，全球金融市场动荡，各类市场主体资金需求急剧加大的情形下，典当业得到了迅猛发展。
（二）典当制度在法律构成上的特点及权利性质
结合“典”与“当”的制度特点，对现行典当制度的法律构造进行解构，是对典当制度进行法律维度分析，明确其权利性质的必经路径。如前所述，“典”与“当”的法律构造中均须有当物，且当物须移转占有，其不同之处在于“典”的法律构造中，典权人可以对当物进行使用和收益，而“当”的法律构造中则无此权利义务内容。同时，考虑到“典”与“当”形成时的社会背景，无论对动产还是不动产，占有的移转在很大程度上均具有公示的效力，权利人基于此所取得的权利亦当然地具有对世性。基于此，若非从现行民事权利体系中寻求二者的定位，则“典”与“当”显然均不属于仅具有相对性的债权，而更类似于具有对世性的物权，尽管由于“典”的法律构造中存在对当物进行使用和收益的权利内容，使得对于典权的法律性质存在不同学说，但大部分学说均是在物权的体系内对典权的法律性质进行分析，鲜有将典权界定在债权体系内的观点。然而，不可否认的是，无论“典”还是“当”的法律构造中，均在体现物权对世性的同时，包含着以当金的交付及偿还为主要内容的债权债务关系，且该债权债务关系对于典当行为具有发生上的原因性，只是当时的法律制度体系并未严格区分物权与债权，“典”与“当”这样既具有债权内容，又具有物权特征的复合型权利才得以以商事交易习惯的形式独立存在于法律制度中，并不与其他相关法律制度发生适用上的冲突。
相较于传统的“典”和“当”，现代典当制度随着社会制度需求的增加，在表现形式上也得到了一定程度的重视，正式进入了成文法体系。1993年至2000年，典当行业被央行主管，并被正式定性为金融机构，人民银行下发了《关于加强典当行业管理的通知》，这是对典当行业规范的第一个规范性文件；2000年至2003年典当行业被国家经贸委接管，对其重新定性为工商企业，同时取消了其金融机构的定性，并于2001年正式颁布《典当管理办法》，这是对典当行业进行规范的第一部成文法；2003年至今，商务部代替被撤销的国家经贸委成为典当行业的主管部门之后，立即着手修订了《典当管理办法》，并于2005年开始颁布施行至今。此外，根据现行《典当管理办法》第3条“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”的规定，可以发现，现行典当制度在法律构造上至少包含了借款合同与物权担保两种法律关系，即现行典当制度与传统的“典”和“当”均在体现物权属性的同时，包含着债权债务内容，但不同之处在于，现行典当制度中，无论当物为动产、财产权利或不动产，典当行均无对当物进行使用、收益的权利，且随着物权设立之公示方式的变化，现行典当制度并不当然地要求对当物占有的移转，这使得当户在通过典当行为实现融资目的的同时，对当物的用益物权亦得以被保留，当户的需求在更大程度上得到了制度保障和回应，现行典当制度也因此而更大限度地契合了各类市场主体的需求。基于此，我们认为，尽管现行典当制度在法律构造上相较于传统的“典”和“当”发生了一定变化，但其既具有物权特征又包含债权内容的复合型权利属性并未发生变化，只是由于典当制度之前一直以商事交易习惯的形式存在，正式进入成文法后也只是以法律位阶较低的部门规章的形式存在，因此，在基本法以物权和债权二元结构划分为基础的现代民事财产权利体系中，难以为现行典当权【8】寻求到合适的定位，典当制度也因此而与位阶更高的基本法在适用层面上表现出明显的衔接不足，甚至是冲突。
（一）典当合同成立、生效要件之争论
典当合同的成立及生效是审理典当纠纷案件中首先遇到的问题。关于典当合同的成立，一种观点认为，典当合同是包含借款合同和物权担保合同的综合体，根据典当在商业实践中的一般流程，典当行从保护自身利益出发，一般只在担保物权设立以后方才交付当金，从外观上看，担保物权的设定与当金的交付存在必然的先后和因果关系，加之典当合同中金钱债务与担保物权具有不可分割性，因此，典当合同是实践合同，即典当合同的成立，必须具备两个成立要件：一是当户交付当物，二是典当行交付当金；【9】另一种观点认为，虽然《合同法》制定时未曾对典当合同进行专门规定，但并不代表典当合同没有法律适用依据，而应根据典当合同所包含的法律关系来选择适用的法律，即对于典当合同中包含的借款合同关系与物权担保合同关系分别适用《合同法》与《物权法》的相关规定，同时由于《合同法》将借款合同明确规定为诺成合同，《物权法》中区分主义原则的确立又使得物权担保合同的诺成性在司法实践中成为被普遍接受并遵循的原则，因此，典当合同应为诺成合同。【10】
审判实践中，关于典当合同的效力问题集中地体现在未设立物权担保的典当合同的效力认定。对此，又具体表现为两个层次：一种是典当行未要求当户提供物权担保，即典当行与当户双方未签订物权担保合同时典当合同的效力；一种是典当行要求当户提供物权担保，但仅签订了物权担保合同，未办理物权登记或交付等公示程序时典当合同的效力。
对于前一种情形，审判实践中已经形成较为统一的观点，即认为物权担保是典当的关键构成要件，典当行在经营典当业务时，如未要求当户提供物权担保，其行为无异于发放信用贷款，双方之间的法律关系名为典当，实为借贷，应根据当户的主体类型对合同效力进行区别对待。在当户为自然人的情形，虽然《典当管理办法》禁止典当行发放信用贷款，但根据《合同法》的规定，只有违反国家法律、行政法规的强制性规定合同才无效，而《典当管理办法》在效力层级上属于部门规章，故此时双方之间的借贷合同关系仍然成立并生效，可以按民间借贷处理，利息标准一般不高于中国人民银行同期同类贷款利率的四倍；在当户为企业法人的情形下，由于典当行本身就是企业，此时双方之间应按企业间的资金拆借合同认定和处理，而目前的司法实践又不允许企业间进行资金拆借，故双方之间的资金拆借合同无效，当户应将借款返还典当行，并根据案件实际情况适当向典当行支付资金占用期间的利息损失。
对于第二种情形，目前司法实践中观点不一，争论较大，且在各地区法院判决中已出现了同案不同判的现象。对此情形下典当合同效力的认定存在三种观点，一种观点认为，典当法律关系具有特殊性，一方面，它表现为典当双方的担保关系，另一方面，它表现为典当双方之间的债权债务关系，只有当这两个法律关系均成立时典当关系才成立，故未依法办理担保物权登记时，典当关系不成立，双方之间的法律关系应按前述第一种情形进行区别定性处理；第二种观点认为，应以当物是否真实合法作为判断标准，如当物真实合法，则双方之间的典当关系成立，对案件按照典当关系进行定性处理，如当物不真实或不合法，则按前述第一种情形进行区别定性处理；第三种观点认为，只要双方签订了物权担保合同，即使未依法完成担保物权设立的公示程序，亦应认定双方之间的典当关系成立生效，对案件一律按照典当关系进行定性处理，并支持综合费用等典当制度下特有的权利内容。
（二）当票法律性质之争论
从历史的角度上看，我国古代契约制度欠发达，除了涉及田地、房产等大宗交易，民间交易基本不会订立书面契约，但在典当行业，由于交易关系复杂，涉及的权利义务较多，因此，当票在交易中起到了关键作用，当票在事实上就是典当合同本身。然而，由于典当业长期游离于我国正式法律体系之外，因此在现行法律体系中，当票的法律性质尚无明确界定。对此，目前存在三种观点。一种观点认为，当票的签发是典当固有的制度传统，是典当关系区别于单纯的抵押（质押）借款的重要特征，且当票是行政部门对典当行依法依规开展业务的有效直接监控手段，因此，当票是典当关系构成的重要因素，相当于典当合同，如典当行未签发当票，则其与当户之间的典当关系不成立，应按抵押（质押）借款合同关系定性处理；第二种观点认为，根据现行《典当管理办法》第30条“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证”之规定，当票的定义至少包含了两个层面的意思：一是当票即为借贷合同本身，二是当票可以作为典当行已经履行当金交付义务的证明；第三种观点认为，随着现代商事交易复杂性和专业化的日趋提升，一张当票已经无法满足典当合同当事人对权利义务细化的追求，且现实中，所有的典当行都会与当户订立完备的书面“抵押借款合同”或“典当抵押合同”，此外，《典当管理办法》作为部门规章，是否有权规定借款合同形式仍有待商榷，所以，当票不能等同于典当合同，且其作为借款合同本身的功能也已经弱化，在当前的法律环境与司法实践中，当票的象征意义要大于其实际意义，如典当行与当户之间订立了典当合同，法院显然无法以典当行未开具当票为由直接否认典当合同的效力。
（三）期外综合费正当性之争论
所谓期外综合费，一般指当期届满后，当户未与典当行达成续当一致意思的，典当行自当期届满之日起收取的综合费。审判实践中，存在一定数量的典当行要求当户支付期外综合费，对此法律法规没有明确规定，最高法院也无可供参考的判例。实践中对此形成了三种观点：一种观点认为，当户未及时还款构成违约，如果双方约定了违约责任，则按约定处理，如果没有约定或者约定不明，应当按照《典当管理办法》第37、38、40条规定的费息标准，判决当户承担偿还当金、逾期利息、罚息和综合费用；第二种观点认为，当户不如期还款，应承担一定违约责任，但如果典当行不及时通过诉讼行使权利，放任综合费息形成，扩大损失，致使双方利益显著失衡的，典当行也应承担一定责任，即对于因典当行拖延期间不及时行使权利所造成的综合费息不予支持；第三种观点认为，期外综合费与绝当制度存在冲突，根据《典当管理办法》的相关规定，绝当至少包含了两层意思，一是对于价值3万元以下的当物，典当行可以直接处分当物受偿，而且损溢自负，二是对于其他当物，典当行可以依照《担保法》和《物权法》的规定，行使担保物权优先受偿，且绝当在法律后果上意味着典当行与当户之间的借款合同终止，此时，典当行可行使对当物的处分权或担保物权，而对当物也不再负有保管责任，当户自无须向典当行支付综合费，这也避免了典当行为获取利润，故意拖延行使权利，进而造成典当行与当户之间利益失衡，但为平衡保护双方利益，对于价值在3万元以下的当物，当户在当期届满自后、赎回当物之前，典当行仍负有继续保管当物的责任，典当行为此必然付出一定的管理成本，此时从公平角度出发，应根据典当行提供的证据，适当判决支持合理的保管费用。
（四）典当中第三人担保效力之争论
在典当纠纷案件审理中，曾出现过由第三人提供房产为典当担保的情况，此情形下如何对当事人之间的法律关系进行定性，如何认定其效力，理论上存在争议。一种观点认为，典当不包括第三人是传统理论和生活中的常态，第三人承担典当法律后果会在事实上形成权利义务不对等，且现行《典当管理办法》也规定典当限于典当行与当户之间的债权债务关系，因此，以第三人之物提供典当的，如果该第三人未认可，由取得当金的人承担相应责任；如果在办理典当抵押、质押时，该第三人一同到行政管理部门办理相关手续或是事后书面追认的，抵押或是质押有效，应按抵押借款或质押借款认定，但第三人所承担的利息综合费总额应参照民间借贷的标准进行确定；另一种观点认为，现有法律和相关规定均未禁止第三人为典当关系中的当户提供物的担保，既然第三人明知典当中的当物存在不能回赎的风险却仍愿意将自己的财产提供给当户作为当物，且这种行为也不损害公共利益及其他人的利益，司法机关不应予以干预，且从法理上讲，典当是以抵押或质押方式合法成立并有效为前提进行的经营行为，担保行为只要符合《担保法》和《物权法》关于质权和抵押权的规定，就应认定有效，因此，在典当中采取第三人担保是可行并有效的。
关于现行典当制度中存在的上述四方面争论问题，笔者以为，究其原因在于现行典当制度既具有物权特征，又包含债权内容，同时包含了综合费用、绝当、回赎等典当特有的权利义务，而至今为止理论界和实践界均没有对典当的性质达成共识，所以，在对典当合同、典当权、典当法律关系不加区分，而进行整体把握适用的情形下，《典当管理办法》所规定的典当制度难以与单纯规定债权的《合同法》、单纯规定物权的《物权法》及《担保法》在法律适用上实现有效衔接，反而更明显地表现为制度间的冲突，制度间的冲突在审判实践中具体地表现为：有的法院认为，典当合同实质为抵押（质押）借款或民间借贷性质，否认典当合同中综合费用的收取；有的法院认为，典当关系中存在民事法律所否认的暴力行为及流质条款，以公平原则否认典当合同的合法性。至此，对于典当纠纷案件在审判实践中出现同案不同判的现象也就不难理解了。基于此，我们认为，只有明确典当行为的法律性质，才能准确把握审理典当纠纷案件所应追求的价值取向，进而找出在现行法律框架内，对《典当管理办法》与《合同法》、《物权法》、《担保法》进行协调法律适用的路径。
（一）明确典当行为的商行为性质
我们认为，典当行为并非传统的民事行为，而为商行为，理由如下：
第一，从制度特点上分析，典当制度中包含着“绝当”这一特殊权利义务内容，而“绝当”制度又与我国传统民事立法上禁止“流质”、“流押”存在的现实相冲突。此外，典当中的借款行为与担保行为共存，并且“借”是以“当”为前提；而普通借款中的抵押或质押均是以主债权存在为前提，为主债权提供担保，具有从属性。因此，典当区别于普通的抵押（质押）借款，典当制度中的商业流质、流押特性也无法被现今民事立法所包容。
第二，从主体资格上分析，民事行为主体一般不须经过特殊行政审批，而商事主体一般均须经过行政审批后，才能取得实施相应行为的资格。典当行作为典当关系中的一方主体，需经过严格的行政审批，并依法领取特种行业许可证后，才能进入市场，从事典当行为，据此，典当行本身即属于商事主体，而非一般民事主体。
第三，从典当行为性质分析，典当行为实质上是典当行基于当户的资金需求而进行的经营行为，典当行从事典当业业务是为获取商业经营利润，调研中，我区各典当企业负责人均表示，典当企业的经营利润主要来源于综合费用的收取，而综合费用的比例远高于一般民间借贷的利率，故典当行为的商业经营利润难以被否认暴利的民事法律所接受，其经营性本身决定了其商行为属性。
（二）以规范促进典当行业发展为裁判目标
基于典当行为的商行为属性，我们认为，由于典当行与当户二者之间系基于市场经济环境下的供求关系而共同存在并共同获益的市场经济主体，二者之间的关系在很大程度上受供给和需求这一隐形杠杆调节，如法院在案件裁判上过分偏重于保护典当行或当户一方的利益，另一方必然基于理性经济人的自然选择而逐渐退出市场，进而导致二者之间平衡的供求关系被打破，最终导致典当行业颓废，典当行与当户的潜在长远利益均受损，所以，在典当纠纷案件审理中，法院应以规范促进典当行业发展为裁判目标，适当尊重商事交易习惯，平衡保护典当行与当户之间的利益。具体而言，对于典当制度中特有的综合费用、绝当等规则，司法应保持适度容忍，而不应简单依据民事理论中的公平等价有偿等原则加以否认，同时应在裁判价值取向上更多地关注效率问题。
（三）典当合同与典当权区分原则之确立
在明确了典当行为的商行为性质及典当纠纷案件审理中应追求的价值取向后，如何在我国现行民商合一的法律体系下，为典当纠纷案件的审理寻求到与上位法或基本法之间相调和的法律适用路径，成为核心问题和关键问题。对此，我们认为，由于典当制度既有物权特征，又包含借款的债权内容，同时包含着综合费用和绝当等特殊权利义务，而现行法律体系下物权规则与债权规则不同，且对典当制度中的特有规则缺乏基本法的确认和支撑，故如对典当关系不加区分而进行整体把握，必然造成法律适用上的模糊与困境。基于此，我们认为，在典当纠纷案件审判中，应参照物权法中对物权担保合同与物权设立之区分原则，对典当合同与典当权进行区分，对典当合同整体上的认定和处理适用《合同法》总则的相关规定，对典当权的设立生效适用《物权法》关于物权设立生效的相关规则，在此基础上，再对典当合同在法律适用上进行进一步的适度区分，即对于典当合同中的借款合同内容适用《合同法》中关于借款合同部分的规定，对于典当合同中物权担保合同内容适用《物权法》和《合同法》的相关规定，对于典当合同中特有的综合费用和绝当等内容，在适用《合同法》总则相关规定的同时，参照商事交易习惯加以认定处理，以弥补典当特有规则缺乏上位法和基本法支撑的法律适用漏洞。于此，可使得典当制度在现行民商合一的法律体系下，有效地实现与《合同法》、《物权法》等上位法和基本法的衔接适用，亦符合典当行为作为商行为，在适用一般民事法律规范和特殊商事规范的同时，遵循商事交易习惯的法律适用规则。关于区分原则下，对典当纠纷案件审理的具体法律适用路径，我们将在第四部分作出详细对比分析。
关于典当合同的成立要件，如前所述，存在着典当合同是诺成合同还是实践合同的争论。对此，我们认为，在区分原则下，参照担保物权设立与担保物权合同成立生效相区分的原则，典当权的设立与典当合同的成立生效亦应加以区分，当物的交付或登记应作为典当权设立的要件，而非典当合同成立生效之要件，典当合同作为一个整体，在《合同法》分则未对其明确加以规定的情形下，对于其成立生效要件的认定应严格遵循《合同法》总则的相关规定，而《合同法》总则对合同成立要件以合同双方当事人达成合意为原则，故典当合同在现行法律体系下应认定为诺成合同。前述认为典当合同为实践合同的观点，实为混淆了合同的成立与典当权的成立，对典当关系不加区分而进行整体把握的结果，其观念与现行立法精神相悖，应予摒弃。
关于典当合同的生效要件，前述存在两个层次的问题。由于对第一层次问题，审判实践中已形成较为统一的观点，我们也赞同该观点，故对该层次问题在此不再重复论述。对于第二层次问题存在的三种观点，我们认为均存在不足之处。
第一种观点认为，未办理担保物权公示程序情形下，典当关系不成立，应按照抵押（质押）借款定性处理。这种观点的不足之处在于：第一，该观点实际上将典当合同的成立生效与典当权的设立混同在了一起，在未办理担保物权公示程序时，将典当合同简单地理解为借款合同与物权担保合同之联立，忽视了典当合同中所特有的综合费用、绝当等权利义务内容；第二，如依该观点，势必造成在法律要件瑕疵（即未办理担保物权公示）相同的情形下，仅因当户类型不同，致使典当合同效力不同，进而表现出法律对不同类型当户的不平等保护，具体而言，如当户为自然人，则借款合同有效，抵押（质押）合同亦有效，当户可依合同约定要求典当行支付当金，典当行亦可依合同约定要求当户协助办理担保物权公示手续，进而补正典当行为，如当户为企业法人，则借款合同无效，抵押（质押）合同作为从合同亦因主合同无效而无效，当户无法依合同约定要求典当行支付当金，典当行亦无法依合同约定要求当户协助办理担保物权公示手续，典当行为无法进行补正，典当行与当户双方利益均将受损。
第二种观点认为，在未办理担保物权公示程序情形下，应以当物是否真实合法作为认定典当关系是否成立的标准。这种观点的不足之处在于：第一，以当物是否真实合法作为判断标准，审判实践中操作性不强，案件审理难度较大，且不易把握，原因在于法院不可能在每一起典当纠纷案件的审理中，均要求当事人将当物作为证据出示，尤其是不动产或不易携带之动产，而仅凭当事人的陈述进行判断，又难免使得法官对当物真实性的判断丧失客观性；第二，由于典当行对当物合法性的判断能力有限，且其审查义务的界限模糊，如当物为盗赃物，且为动产之情况下，典当行实难对当物的合法性作出非常精确的判断，如在法律要件瑕疵（即未办理担保物权公示）相同的情形下，仅因当物是否合法而对典当关系作出不同的法律认定，难免对典当行有失公平；第三，依该种观点，当物真实合法时，即认定典当关系成立，典当行可以向当户主张支付综合费用，但由于综合费用正当性在于典当行为保管当物支出了合理成本，而在双方并未办理担保物权公示程序的情形下，典当行很有可能在事实上并未就当物的管理服务发生费用或成本，如依然支持典当行要求支付综合费用的请求，显然与综合费用本身的法律性质发生冲突，且有失公平。
第三种观点认为，即使未办理担保物权公示程序，亦应认定典当关系成立。对于此种观点存在的不足，我们认为与第二种观点中存在的第三点不足性质类似，即该观点与综合费用本身的法律性质相冲突，且有失公平，故在此不再重复论述。
对于该问题，我们认为，只有在区分原则下进行法律适用，才能较好地弥补上述观点中存在的不足。具体而言，在典当合同的成立生效与典当权的设立相区分的情形下，典当合同作为一个整体，其成立生效适用《合同法》总则的相关规定，并不因未办理担保物权公示程序而无效，亦不因此而被简单地定性为抵押（质押）借款合同关系，而是作为一个整体，基于典当行与当户双方之间的合意达成而成立生效，但由于未办理担保物权公示程序，故典当权并未依法设立，典当行不享有依照绝当规则或担保物权而对当物进行处分或优先受偿的权利。这就避免了前述观点中对典当行或当户进行不平等保护的不足，同时，为典当行和当户对典当行为进行补正提供了合同依据和法律支撑，更有利于促进典当行业的发展。此外，对于典当合同中约定的综合费用，依照《合同法》总则的相关规定，亦可进行更为公平的调整，即综合费用的发生源于典当行对当物进行保管的合同履行行为，即使未办理担保物权公示程序，如典当行能提供证据证明其对当物实际进行了保管并支出了合理成本，则法院应支持其综合费用的诉请，反之，则应判决驳回其综合费用的诉请。这避免了前述观点中，对此种情形下综合费用采取一律支持或一律不支持的“一刀切”做法的不足，使得典当行与当户之间的利益能够得到更为平衡的保护。
关于当票的法律性质问题、期外综合费的正当性问题和第三人提供担保的效力问题，我们均同意前述所列观点中的最后一种观点，并无新观点，且依照前文在区分原则下，对典当合同成立生效要件之分析路径，亦不难得出相应结论，同时鉴于本次调研篇幅要求，故本文不再对该三个问题展开论述。
综上所述，我们认为，尽管在区分原则下，可以在现行法律体系内，有效实现典当制度与《合同法》、《物权法》等上位法和基本法的衔接适用，但对于典当制度仍应从立法层面上给予更高位阶的确认，并尽快出台实施，以期更好地规范促进典当行业的发展。
【1】数据来源于商务部在2011年12月发布的：《关于“十二五”期间促进典当业发展的指导意见》。 【2】数据来源于我院召开的全区典当企业调研座谈会上，各典当企业上报的数据。 【3】李沙：《当铺》，中国经济出版社，1993年版，第37页。 【4】邱健、田雷：“典当纠纷案件审判实务初探”，载民商法律网，2010年6月4日。 【5】王利明：《物权法论》，中国政法大学出版，1998年版，第659页。 【6】关于典权的性质，有用益物权说、担保物权说、买卖契约说及特种物权说四种见解，参阅史尚宽著《物权法论》，第394页；郑玉波著《民法物权》，第137页；谢在全著《民法物权论（上）》，第545页。本文转引自王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第101页。 【7】同上注释【3】。 【8】我国法律中并不存在典当权的概念，但因典当关系中，典当行所享有的权利既具有物权特征，又具有债权内容，同时包含了绝卖等既不属于物权也不属于债权的权利内容，故本文仅用典当权这一概念表述典当行基于典当法律关系所享有的各种权利。对此，亦有观点将其表述为当押权或营业质，具体参见朱巍：“典当管理条例（送审稿）修改建议”，民商法律网，2010年10月17日。 【9】徐力英、何彬彬：“典当纠纷审判实务探讨”，载《人民司法》2010年第3期。 【10】上海市高级人民法院课题组：“典当纠纷案件审理中的法律适用问题研究”，载民商法律网。
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