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四维空间按注：此家之言，也值得思索。 在我国司法实践中，建筑施工领域往往存在违法转包或非法分包的情形。非法转包或者违法分包的实际施工人多是不具备用工主体资格。这些实际施工人与所雇用的劳工之间肯定不会存在劳动关系。
一、劳动与社会保障部规定在违法转包分包下，劳动发包人与劳动者之间存在劳动关系没有法律依据。 在二00五年五月二十五日，社会保障部为了保障在建筑工程领域的农民工的劳动权益，仅从政策角度考虑而非法律法律考虑。在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 具备用工主体资格的发包方将工程违法转包或非法分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，系平等主体之间的合同纠纷。发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的劳动者之间不具有直接法律关系。发包人与劳动者之间不存在在发包人的指挥与管理下的用工关系，其劳动报酬也不是由发包人直接向劳动者发放劳动报酬。劳动与社会保障部不顾劳动法律关系，在发包人与劳动者之间没有法律依据的规定存在劳动关系。 二、建筑工程领域中，实际施工人招用的劳动者与发包人之间不可能存在劳动关系。 2011年6 月22 日至24 日，最高人民法院在杭州召开了全国民事审判工作会议。其中规定： 59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。 实际施工人与所雇用的劳动者农民工之间，如果实际施工人存在用工主体资格，那么他们之间就是劳动关系，与发包人没有任何法律关系。劳动者的一切劳动纠纷、工伤、工资均有实际施工人承担。如果实际施工人不存在劳动关系，那么他们之间就是雇用关系。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 综上，发包人与实际施工人所雇用的劳动者之间不存在劳动关系，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 |
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