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几名村民在打麻将
□记者路歌/文王富晓/图 ●玩多大的才算赌博●是娱乐还是以营利为目的 ●娱乐和赌博的界限到底是什么 ●为何被派出所拘留，公安局却成了被告 今日话题 广州的方先生下班之后和同事打麻将，每次自摸能赢30元至300元不等，被公安机关行政拘留3日。对此处罚，方先生表示不服，遂提起行政诉讼。那么，在生活中打麻将都会被认定为赌博吗？娱乐休闲与违法、犯罪之间的界限在哪里？作为“民告官”的行政诉讼，我国法律有哪些规定？今天，我们邀请相关法律人士进行探讨。 【案情回顾】 广州的方先生和几个朋友打10元麻将，被行政拘留了3日。事后他认为公安违法，提起诉讼。近日，广州市增城法院一审驳回了他的诉请。 方先生称，2015年1月8日晚，他下班后到广州增城荔城街一个朋友处与几名同事一起娱乐、打麻将。晚上10点左右，当地派出所民警到该处巡查，以参与赌博、违反《治安管理处罚法》为由，将他和几个同事行政拘留。 方先生认为，打麻将只是公司同事之间工作之余的娱乐活动，并非赌博，公安作出的行政处罚决定缺乏事实依据。于是，方先生将增城公安局诉至法院，请求确认公安作出行政处罚决定的行政行为违法。 公安机关称，方先生等人是“以打麻将的方式进行赌博”，公安对其作出的行政处罚事实清楚、证据充分。 增城法院审理查明，当晚被查的共有方先生等8人，两桌麻将。公安当场缴获了方先生一桌的赌资840元，另一桌赌资690元和两张电动麻将桌、四副塑料麻将赌具。 另据了解，方先生打牌的地方曾因“扰民”被人举报过。派出所查处方先生等人“赌博”行为后，多次走访未找到屋主，故对该赌博场所暂未进行处罚。 增城法院经审理认为，由于目前的法律并没有规定赌博行为中“赌资较大”的起算点，根据“合理性”原则并结合当地的经济情况综合分析，本案中，方先生等人所进行的打麻将活动实际上是以较小的金额付出博取较大金额收入的可能性，且在赌博现场已查获赌资累计800多元以上，符合赌博“赌资较大”的情形。方先生等人的行为，已构成赌博的违法行为，公安对其行政拘留3日并无不当，于是判决驳回方先生的诉请。 并非所有的打麻将都被认定为赌博 邓州市人民法院法官李志强表示，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。我国《刑法》第三百零三条规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 一般来说，区分打麻将是否构成犯罪，主要表现在三个方面：一是在主观上是否以营利为目的。一般的打麻将主要为了娱乐休闲、消遣，其输赢财物数量较小；而赌博则是以营利为目的，或以赌博为生活或主要经济来源。二是从客观看是否具有聚众赌博，以赌博为业的行为。前者虽然多次参与打麻将，但输赢不大，或者提供场所、赌具，但行为人未从中渔利的，或只收取正常的场所和服务费（如茶水、空调费）的，不能认定为赌博罪；而后者则是组织、招引多人进行赌博，主要是为了获取钱财而不是为了消遣、娱乐，且人数较多，赌资数额较大，组织者从中抽头渔利，应认定为赌博罪。三是从赌博的行为方式上看，一般的打麻将以休闲娱乐为目的，一般都是公开进行，人数上具有不特定性，多在亲朋好友之间进行；而赌博罪在行为方式上，一般具有隐秘性，通常在小范围内进行，其赌博行为一般只有组织者、参赌者和服务人员知晓，其赌博场所，通常是临时租赁或借用他人房屋，或在自己家中，或宾馆开房进行。 是否“以营利为目的”是区别赌博中的违法行为、赌博罪与娱乐活动的关键 夏邑县人民检察院检察官梁永刚进一步解释道，是否“以营利为目的”是区别赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动的关键。认定是否具有“以营利为目的”，要根据行为人实施赌博行为的方式和获利的方式来判断。赌博罪中的“以营利为目的”要求行为人实施赌博行为的方式主要是聚众赌博、以赌博为业、开设赌场，其行为目的是为了获取数额较大的金钱或者其他财物。根据“两高”司法解释，赌博罪中获利的方式主要包括四种情况：（1）聚众赌博，抽头渔利；（2）直接参加赌博获利；（3）开设赌场获取非法收益；（4）组织中国公民赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费等费用。 对于“以营利为目的”，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，尚不够刑事处罚的一般赌博行为或与赌博有关的违法行为，应当依照《治安管理处罚法》的有关规定予以治安行政处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》规定，要严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等，不得以赌博论处。《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条规定，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。 梁永刚表示，对于“以营利为目的”的规定应进一步加强可操作性。俗话说“输钱总为赢钱起”，实施赌博行为，不管是娱乐行为还是违法犯罪行为，参与者通常都会以营利为目标。但是，对于个别一掷千金的“土豪”，其参与赌博可能只是为了追求刺激，显示身份等目的，是否营利并不是他们所关注的，因此，应当对“以营利为目的”的情形进一步细化，增强司法的操作性。 目前对于“赌资较大”的认定界限较为模糊 据梁永刚介绍，在我国目前的相关法律法规中，对于“赌资较大”和“少量财物”的界定并不明确。“两高”司法解释第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”但实际上，对于什么叫“赌资较大”或“少量财物”仍然带有很大的弹性。对于经济发展水平不同的地区，当地司法机关包括普通大众对“赌资较大”或“少量财物”的认定标准是有区别的，各地公安机关在执法过程中因地制宜地开展工作，难免会遭遇执法尴尬。 至于亲属之外的其他人之间打麻将的行为，是否认定为赌博，赌资的认定就是一个比较重要的因素。由于我国各地经济发展水平的差异，各地对《治安管理处罚法》第七十条规定的“赌资较大”制定的标准也不尽相同。目前，广东省也没有制定更为详细的规定。 李志强表示，就我省而言，对于赌博的认定，主要参照“两高”的司法解释进行。由于目前法律并没有规定赌博行为“赌资较大”的起算点，实践中主要是根据“合理性”和当地经济状况综合分析、认定。另外，赌博罪在一定程度上具有隐秘性，且场所、参赌人员不固定性等原因，在认定组织参赌人数、抽头渔利数额、赌资数额上，难以认定。 本案中，作出拘留决定的是派出所，为何要以公安局为被告提起行政诉讼 夏邑县人民法院法官程婉侠解释道，我国《行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。由此可知，原告是认为其合法权益受到行政机关和行政机关工作人员侵害的公民、法人或者其他组织。这种侵害必须是直接的、实质上的，有权利的减少、限制等相关内容。另外，被告是原告指控的所作出的具体行政行为违法侵权的行政机关或法律法规规章授权的组织。派出所是公安局的派出机关，是否具有行政诉讼中的被告资格，区分的关键是看它有无法律、法规、规章的授权。如果授权了，就可以作为行政诉讼的适格被告。如果根本没有得到授权，那只有以其上级行政机关作为行政诉讼的被告。 本案中，方先生是被当地派出所以违反《治安管理处罚法》为由，决定处以行政拘留3日，但方先生在行政诉讼中起诉的却是增城公安局，这是为什么呢？ 《治安管理处罚法》第九十一条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定，其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。可见派出所有罚款（最多可罚款500元）和警告两种授权。本案中，派出所决定拘留方先生3日，实际上派出所无拘留的授权，拘留应该是由派出所上报公安局决定的，所以本案被告只能是增城公安局。 |
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