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[原题]代持股权:李亮和舒铮引火烧身
那么代持是什么东东呢？其实所谓代持，并不是一个法律术语，而是代为持有股权的通俗说法。找别人代自己持有股权的人，法律上一般叫隐名股东；代别人持有股权的人，法律上一般叫做显名股东或名义股东。为什么会产生代持，其实是法律规制和市场需求博弈下的产物。具体原因多种多样，比如原来搞员工持股时，公司法规定公司股东不能超过一定人数上限，而公司员工有那么多，于是就弄一个代持的主体，来代表这些员工持股。当然更多情况下，是隐名股东不希望暴露自己，找一个名义股东来掩盖自己身份。如果瑞海国际物流有限公司确实存在代持的话，无疑属于这种情况。
早些年的时候，代持的法律地位非常不明确，很多公司法务人员都为代持的问题头疼，培训时咨询各法院的法官也不得正解。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》出台后，代持至少具有了一定法律上的名分，其中较为明确地规定了隐名股东（实际出资人）、名义股东、公司、债权人等之间的关系。
然而代持中隐含着很多法律风险。虽然上述司法解释一定程度上认可了股权代持协议的法律效力，但并不能去除此种安排内在的法律风险。例如，在下列情况下代持协议可能被认定为无效，从而使得隐名股东所期待的股东利益化为泡影：公务人员违反《中华人民共和国公务员法》等有关规定，以股权代持的形式经商的；外商为规避外资准入政策，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资于外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业的（所以产生VIE这样的灰色变种）；隐名股东规避我国法律的禁止性规定，以显名股东名义对目标公司进行投资的等。同时，名义股东在实际参与公司治理（如股东会等）时，也可能做出对隐名股东不利的表决决策。
而对于代持的名义股东来说，最大的风险就是被推到前台、作为公司股东的风险。那么当公司股东有什么风险？一般说来，公司股东有义务维护公司利益，不得滥用股东权利损害公司利益，但最重要的，是股东的出资义务。公司股东一旦认缴出资或认购股份后，就需要以认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任。《公司法》修改后，现在已经从注册资本实缴制改为注册资本认缴制，也就意味着如果你去工商局注册公司，说我要认缴1000万注册资本，其实你可以当时一分钱都不出，就高高兴兴地领了营业执照回去了。但是法律的严肃性在于你要为自己的言行承担相应的责任，虽然现在你没出资，但如果哪天突然发现有公司的债权人找上门来，说你作为股东没有实际出资，要承担出资责任，那就跑不掉了，当然上限是你认缴的1000万（不考虑认缴出资时间下的利息问题）。
从另一个角度来说，这也并不是像有些非法律人士所想的无限连带责任（这在这种群情激奋的灾难事件中非常容易被误解），除非被法院认定刺破公司面纱（即实际上是股东自己）或存在连带责任担保等情况。因此，即便公司对债权人有上亿甚至十亿的债务，只要股东全额缴付了出资，就不需要再承担责任，这是公司“有限责任”制度的精髓。
这就是天津火灾爆炸事件中，作为瑞海国际物流有限公司股东的李亮和舒铮所面临的问题。老树之前查阅的工商登记资料显示，股东李亮认缴了5500万元，但只实缴了550万元；股东舒铮认缴了4500万元，但只实缴了450万元。
现在由于火灾爆炸所产生的侵权及合同索赔简直可以说是天文数字，瑞海国际物流有限公司的资产是绝对无法偿付的，这时受害人必然会找到任何可能从法律上索赔的主体，这其中就包括未完全实缴出资的两个股东。也就是说，如果背后的隐名股东后续没有进一步出资的话，李亮个人还要承担4950万元（5500-550）的责任，舒铮个人要承担4050万元（4500-450）的责任。
在前述司法解释中，对这种情况下名义股东的责任也做出了明确规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”不过同时又规定，“名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”
这样，在向隐名股东（实际出资人）追偿之前，名义股东需要向债权人承担巨大的出资责任，这些可能导致名义股东完全陷入无力偿还的境地。如果隐名股东逃匿或者没有能力偿付名义股东，更等于风险完全留在了名义股东手里。
因此对于那些热衷于投资、创业的小伙伴来说，一定要仔细考虑可能面临的法律风险，不要被表面的引诱所迷惑。类似的，还有担任企业法定代表人的风险，看起来风光的法定代表人，实际上是一个烫手的山芋，如果处理不当，可能承担行政处罚不说，还可能因为企业经营活动中的违法行为承担个人刑事责任。 附：相关法律法规 《公司法》 第三条 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。 有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。 第二十八条 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。 第三十五条 公司成立后，股东不得抽逃出资。 第一百九十九条 公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。 第二百条 公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》 第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。 前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。 实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。 第二十六条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。 名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。 第二十七条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。 名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。 |
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