新版《建筑工程施工合同》“工程转包、借用资质挂靠施工规范”及实践中的判断技巧

文/史剑琴 北京林鑫沃邦律师事务所创始合伙人

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1999版《建筑工程施工合同(示范文本)》施工合同范本实施之后，在建设工程领域出现了许多问题，比如说，借用资质挂靠施工的问题、非法转包和违法分包、黑白合同的问题、拖欠工程款的问题等等。这些问题，已经在建设工程领域内达到了泛滥成灾的严重程度。我们处理过的施工合同纠纷案件，最少有四分之二以上存在工程转包或者是借用资质挂靠施工的现象。

对于这些问题，新版施工合同范本有针对性的设置了相应的合同条款，力争进行规范。新版施工合同在通用条款3.2“项目经理”一节中规定，“项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担”。

 

这项规定同样适用于承包人派驻施工现场的主要工程技术人员和工程管理人员。为了保证项目经理的稳定性和工程实施的连续性，防止挂靠、转包或违法分包的情形出现，保证工程质量和安全，项目经理及工程技术人员应是承包人正是聘用是员工，两者存在劳动关系，即项目经理及工程技术人员与承包人签订了合法有效的劳动合同，且承包人为他们缴纳了社会保险，此外，根据法律规定，项目经理应该具有满足项目条件的建筑师执业资格，对项目经理任职资格的严格限定也是防止承包人转变工程的一项重要措施。

为了保证项目经理的稳定性和工程实施的连续性，防止挂靠、转包或违法分包的情形出现，在司法实践中判断是否存在工程转包和借用资质挂靠施工的事实。应从四个方面进行考察：

 

第一、看项目经理建造师的个人资质是否在承包人的建筑公司备案；

第二、看承包人与项目经理及现场主要管理人员之间是否签订了劳动合同，承包人是否为他们缴纳了社会保险；

第三、看承包人与现场实际施工人之间是否存在统一的财务管理制度，有的承包人提供的收款账户，就是项目经理的个人账户；

第四、看用于施工的主要机械设备是否为承包人单位自有。依据法律规定，无论是转包人与转承包人、挂靠人与被挂靠人就工程质量和工期延误都要向发包人承担共同连带责任。