1 引子 2009年夏，一个闷热的桑拿天，重庆某大型制造企业分管国际贸易的老总一行来到我所，一脸焦灼，开门见山对我说：“我们收到了美国Alabama州Pike郡巡回法庭的传票，美国CB公司以质量纠纷为由，要求我们赔偿巨款，现在离美国法院要求的答辩时限只剩几天了”。 经迅速检索事务所OA系统，我发现该公司是事务所知识产权部正代理的两件外观设计专利无效案的对方当事人，便告诉客人：因客户利益冲突，我们不能为其提供法律服务，请公司与其它律所联系。客人们情绪激动：“实际上，是美国CB公司拖欠了我们几百万美元货款和其它费用。我们已经找了好几家律师事务所，都不敢接手。有人建议我们找索通，说是如果索通也办不了，就不用浪费时间在重庆找律师了。你们一定要帮我们！” 鉴于情况特殊，我向事务所做了汇报，知识产权部正代理该专利无效案的律师向客户通报了上述情况，正式征询该客户的意见，该客户大气地书面回复：两个案子类型不同、办案律师不同，只要信息不交叉，贵所可以接受他们的委托！ 自此，我作为索通涉外业务部门的负责人，协调组织监督境内外律师，帮助客户处理危机、控制诉讼开支，保住了美国市场，避免了损失的进一步扩大。 2 案情介绍 2005年10月，客户与美国CB公司签订协议，为后者制造一批卡丁车。此后，客户向中国出口信用保险公司投保了出口信用险，并陆续向美国CB公司供货，美国CB公司支付了部分货款，后以质量问题为由拒绝支付货款。据客户统计，美国CB公司拖欠货款总额为USD2,036,799.00，加上其它业务费用，美国CB公司欠款共计USD4,757,613.00。因超出信用限额，中信保仅同意就其中的部分损失按50％的比例向客户进行一次性赔付结案。 2009年1月30日，美国阿拉巴马州派克郡巡回法庭受理了美国CB公司提起的诉讼（案件号：No.CV2009-00006），美国CB公司称客户违约，所出售的卡丁车产品质量不合格，要求判令客户支付补偿金和惩罚性赔偿金，并判令重庆YX承担诉讼费和律师费。当年5月下旬，客户收到中国法院系统层层转送的诉状和派克郡法院传票，根据传票，客户必须在30日内提交答辩状，否则法院将缺席判决。 6月初，客户委托索通就该案提供法律服务。6月12日，索通出具诉前论证意见书，建议应诉和反诉，以打促谈；并提出州法院的陪审员通常会更倾向于保护当地企业的利益，根据美国联邦法典1441条，如果当事人来自不同的州，且诉讼标的超过75,000 美元，可在30天内申请将案件从州法院转到联邦法院受理，提议对美国Alabama州Pike郡巡回法庭的管辖权提出异议，要求将该案转到联邦法院审理，以争取更公平的审理环境和更多的答辩时间。 6月18日，经索通筛选和代为沟通，客户选定阿拉巴马州Rumberger, Kirk & Caldwell律师事务所的资深合伙人Craig A. Alexander律师提供海外法律服务，代理该诉讼案。次日，Alexander律师代表客户向阿拉巴马州中区法院提出申请，要求将案件从派克郡法院移至联邦法院审理，申请最终得到许可，中区法院案号为CV-00578-WHA-SRW。当月27日，法院准许客户延期答辩的请求，答辩期延至7月10日。 经中外律师通力配合，客户按时向法院提交了答辩状，并同时提交了反诉状，随后积极联系阿拉巴马州中区法院和对方律师，有序推进证据披露、专家证人聘请、聘请美国联邦律协成员赴渝办理证人宣誓等开庭前准备工作。 而美国CB公司方面似乎没有预计到客户会应诉和反诉，反应迟缓，未按时提交反诉答辩状、对证据披露会议不积极。2010年2月8日 美国CB公司的两位代理律师向法院提交申请，不再代理美国CB公司。法院随即要求美国CB公司在3月12日前找到新的律师，否则视为撤诉。 美国CB公司的反应引起了我方的警觉，中外律师放慢了诉讼案件的推进节奏，注意调查美国CB公司的经营状况与偿债能力。Alexander律师通过查询阿拉巴马州联邦法院及州法院数据库、美国商业委员会档案以及公众网页，发现美国CB公司的财产都已抵押给当地银行，该公司尚未履行一份当地法院生效判决书所判定的金额并不大的付款义务，且美国CB公司的工厂奇怪地相继发生两次重大火灾事故。基于上述情况，客户认为美国CB公司经营维艰，我方争取到胜诉判决后也难以实际执行，决定与对方谈判，争取双方撤诉，早日结案。 经过几轮谈判，双方对同时撤诉且不再起诉取得共识，但和解中最大的障碍来自客户与中信保的关系。鉴于中信保已赔付部分损失并获得了客户在保单项下权益的代位求偿权，若客户放弃诉权会直接影响中信保向美国CB公司的追索权，并导致中信保转而向客户提起诉讼以保障其权益，因此和解事宜需经中信保事先同意；或者和解协议中需向美国CB公司明确披露和中信保间的权益转让事宜，约定中信保向美国CB公司的追偿权利不受影响，但美国CB公司很难接受这样的条款，且中方担心美国CB公司会基于上述披露而主张客户并非适格的诉讼主体，从而影响正在进行的诉讼。谈判阶段，Alexander律师每次发给对方的和解协议讨论稿都标注了“本协议在经我方律师审查修改和双方正式签署前不具有约束力”，以避免相关文稿在谈判破裂后为我方的后续诉讼造成被动。 最后，在征得出口信用保险公司的同意后，客户与美国CB公司签署了和解协议，约定相互不承认过错并解除对方责任，双方不可补正地撤销诉讼（dismissal with prejudice，即撤诉后原告不得提起新的诉讼）。 2010年10月25日，美国法院准许双方撤诉。案件至此划上句号。 3 分析与应对 本案例有以下几点值得思考和借鉴： 一、接到国外诉状后，如何决定应对策略 本案的委托人在委托索通之前已走访多家律师事务所，其中有律师提出交易双方未曾约定过管辖条款，建议客户不必理会美国法院的传票，应在重庆提起诉讼以追索货款和其它债权。 据我所知，与我国签订了商事案件司法互助条约的国家和地区很少，目前仅有法国、西班牙、土耳其、泰国、埃及、塞浦路斯、匈牙利、摩洛哥、新加坡、突尼斯、阿根廷、韩国、阿联酋 、科威特、秘鲁、阿尔及利亚、巴西和香港地区，我国法院的判决书在美国、英国、日本、澳大利亚等主要国家不能执行，这些国家对商事案件的法院判决也得不到我国法院的承认。 因此，如果美国法院对该案做出对客户不利的判决而客户拒绝主动履行该判决，则美国CB公司不能向中国法院申请强制执行美国法院的判决书。但是，一旦该判决书生效，则美国CB公司既可向美国法院申请执行客户在美国的财产（包括债权，例如客户在美国某买方的应收账款等），也可向与美国签订了商事司法互助协定国家的法院申请执行客户在该国的财产。因此，我们给客户的建议是：如果客户目前或今后在美国和与美国签订了商事司法互助协定的国家业务较多，则应积极应诉或采取其它防范措施，以避免缺席判决所带来的经济损失；如果客户目前和将来的海外市场小，即便放弃也无大碍，出于节省费用的考虑，也可以不理会美国法院的传票。客户对此的答复是不愿意放弃美国市场，但同时需要控制诉讼费用。 在司法实践中，对于双方未约定管辖的国际贸易纠纷，对于外国公司在我国注册了代表机构，或合同在中国签订或履行，或诉讼标的物在中国，或被告在中国有可供扣押的财产，则中国法院可受理案件。就本案而言，部分诉讼标的物尚在中国；双方贸易合同约定采用FOB上海和FOB重庆价格术语，由此可推导出合同的履行地为中国，因此中国法院对该纠纷也享有管辖权，客户有权就美国CB公司拖欠货款的行为在中国法院提起诉讼，这较之到美国应诉和提起反诉，无疑将大为便捷和减少费用支出，且胜诉可能性更大。但是，中国法院的判决仅在中国大陆有效，客户不能向美国法院申请强制执行中国法院的判决，中国法院的判决也不能使得美国法院的判决在中国境外自然失效。由此可见，在中国法院提起诉讼应该以美国CB公司在中国有可供强制执行的财产为前提。 有趣的是，Alexander律师告诉我们：客户在美国应诉的同时也可向中国法院提起诉讼，如果在美国法院做出判决之前中国法院就下达了对客户有利的判决，则美国办案法官有可能被说服而将中国法院的判决和裁定视为有既定效力的在先判决，从而对美国法院的判断产生较大影响。我们也曾权衡过此方案，但考虑到客户虽然可请求重庆法院以邮件送达诉状和传票，但如果美国CB公司不签收，则中国法院不得不通过复杂的正规程序送达，即中国从低到高各级法院→中国司法部→美国司法部→美国从高到低各级法院→美国CB公司，仅诉讼文书的送达就需要约半年的时间，除非美国法院放慢判决速度和中国法院超常加快审结速度，中国法院的判决才可能抢先做出并提交给美国法院做参考，另外并行诉讼必然会增加诉讼费成本，因此我们最终未同时在中国提起诉讼。 综上，收到境外诉状后，我认为应先查询法院所在国与我国是否就商事案件的执行签订了司法互助条约，然后围绕企业的经营战略并结合成本因素来决定是否和如何应诉与反诉。 二、境外律师选聘 接到国外诉状后，若决定应诉，应在第一时间听取所在地律师的专业意见。 有些国内客户希望懂英语的中国律师包办境外诉讼以方便沟通和节省费用，但这种认识是不现实和误事的。以此案为例，美国没有全国性的律师执照，在Alabama法院出庭代理的律师需持有该州的律师执照，只有美国执业律师才有权解释该国和该州的法律。在聘请Alabama州当地执业律师之前，虽然我们的办案团队里有美国伊利诺伊州的白人律师Eric做顾问、有美国法学院来的美籍实习生James和国外法学院留学回国的盛洁、王英桦，对美国的诉讼制度已有广泛的了解，在第一时间做出申请将该案转到联邦法院审理的正确决定，但我们无力知晓提起反诉的时间期限、如何缴费、该州反诉答辩状的格式、反诉状是否需要与答辩状一起提交、当地法院对证据提交时间和方式的要求、与美国签订有民商事司法互助协定的国家有哪些以及对方代理律师的基本信息等，即便可以通过互联网查询到少量信息，也是低效率和不可靠的。海外诉讼程序与国内迥异，办案初期，通过境外律师了解和遵守程序性规则比弄清实体问题更为重要和紧迫，接到诉状后的中国被告宜争分夺秒，把有限的时间花在选聘律师和准备答辩资料上，把诉讼程序上具体而又专业的问题交由境外律师解决。 诉讼案件具有很强的地域和专业特性，应聘请法院所在地的专业律师办理。我们通常是请曾经合作过的境外律所和朋友推荐其熟悉的律所，或查询Legal 500、钱伯斯、当地律师协会和中国使领馆网站，发函联系，货比三家，根据其报送的承办律师团队专业领域、资历、小时费率和对我方邮件的反馈速度来择优确定。 接手此案时，我们并不认识阿拉巴马州的任何律师。我们曾考虑过请中信保推荐曾与其有过业务联系的美国当地律所，但因时间非常紧迫，我们直接访问了阿拉巴马州律师协会的网址，从中筛选了几家该州排名靠前、声誉良好、其网页中有较多关于国际贸易和产品质量纠纷诉讼业绩介绍的律师事务所，与其邮件沟通，迅速确定了境外代理律师。 三、境外诉讼成本控制 对境外诉讼成本特别是对外国律师费用的控制是中方当事人不得不考虑的重要因素。重庆曾有一个大型企业因货物买卖纠纷在美国被诉，最初的不予理会和不愿支付律师费换来5年中一连串的缺席判决。后来该企业聘请了一位办理签证业务的美国律师代理，法官在判决书中对该律师的表现给予了毫不留情的评价。案件持续多年，对方食髓知味，索赔额从最初的几十万美元增加到三千万美元，股东个人在美财产也被冻结。该企业如梦方醒，聘请国际顶尖律所服务，账单如雪花般飘来，何时息讼不得而知。该企业为应对失策何诉讼成本控制不当付出了高昂的学费。 选聘性价比合适的境外承办律师是控制成本的第一步。若选择收费低廉但专业不符、不具备相应能力的境外律师，则本末倒置，只会雪上加霜；如果案件金额并不太高、技术难度也不特别突出，则不必选择收费可观的顶尖律所之顶尖律师。 控制境外诉讼成本也是中方律师的主要工作之一和综合能力的体现。依我的经验，在代理初期，境外律师尚未了解案情，不能评判风险，此时计时收费是双方均能接受的方式，中国律师务必注意发送清晰指令、勿咨询愚蠢或外延范围过大的问题、严格控制境外律师工作范围，并尽可能将部分工作分解给费率相对较低的中国律师来完成。仔细审查境外律师第一次报送的工作账单并礼貌而专业地对部分项目的合理性和必要性与其讨论，将有助于双方此后的沟通与成本控制。待答辩状和反诉状完成，境外代理律师已掌握了案件的基本情况，此时可讨论风险代理或半风险代理方式，将诉讼成本与结果挂钩。本案前后历时17个月，客户向境内外律师所支付的全部律师费仅有三十多万元人民币，客户对我们的费用控制工作非常满意，案件办理完后，该客户成了事务所的忠实客户。 相机调整诉讼策略，达成和解，避免讼累，这也是控制境外诉讼成本的要点之一。本案中，客户应诉是为了避免不公平的缺席判决、满足中信保理赔要求和保住美国市场，并不是为了出气，因此在提交了答辩反诉状后，除了配合境外律师必要的程序性要求外，我们适时关注美国CB公司的经营状况，并未沉陷于会产生大量计时收费的案件实体论证及大堆证据材料的翻译。在确信美国CB公司偿债能力极差后，律师的工作目标由胜诉改为和解撤诉，不再主动推进诉讼程序，以控制律师费开支和法院费用（不同于中国法院一次性收取诉讼费，美国法院是基于诉讼进程而分阶段收取费用）。 四、中国律师在海外诉讼中的角色与作用 中国律师虽然通常并不在境外诉讼中出庭，但其桥梁、协调、组织和监督的角色对案件的效率和结果至关重要。中国律师的受托范围一般集中于以下方面：了解案件背景、分析案件材料，就应对方案出具诉前论证报告；选聘境外出庭律师；代表境内企业与境外律师进行沟通；协助境外律师完成起诉状和答辩状等诉讼文件；指导境内企业搜集整理诉讼证据；翻译重要法律文件；协调监督仅境外律师的诉讼活动。 境外诉讼通常金额高、影响大，很容易损害企业的海外经营战略，因此企业高管通常会过问甚至亲自组织，律师出于对客户的尊重也会将自己放在协助的位置。但境外诉讼对大部分客户而言是全新的领域，其强大的国内人脉无用武之地、境外诉讼经验为零、语言障碍大大降低了工作效率，若由客户主导或处处征求客户意见，往往无法满足应诉之初的法院时限要求。中国涉外律师应在充分沟通和准确把握客户核心需求的基础上主导全局，代表而不仅仅是协助客户与境外律师以“法言法语”沟通，发挥自己在法律英语翻译、跨文化交流、拥有各方的信任以及诉讼经验上的优势，高效组织各方力量，各司其职，在法定时限内完成答辩与反诉，并进一步做好后续工作。 法律英语即便对以英语为母语的人士来说也算是一门外语，没有精通法律英语的中国律师帮助，中国企业很难理解境外律师的真实意图和要求，对老外的邮件不知所云，常常答非所问，无法在所剩无几的答辩反诉期内配合制作高质量的法律文书，而素未谋面初次合作的双方在高压下工作和沟通很容易产生误解甚至怨气。以本案为例，在准备答辩状时，Alexander律师问客户何时收到的“Complaint”，得到的回复是几个月前。Alexander律师大吃一惊：早就过了答辩反诉期了！客户惊慌问我该怎么办，我意识到症结在于从事生产销售业务的客户自然会将“Complaint”理解为质量“投诉”,而境外律师问的是“诉状”。美国对诉状和答辩状的要求与我们相去甚远，我们可以很简单笼统，而他们的文书则繁杂具体，要求答辩状对诉状所列举的几十项内容逐一明确标注“承认”、“否认”或其它陈述，外国律师（包括我们自己团队内的美国顾问和美国法学院实习生）通常领会不到中国委托人含蓄迂回的表达方式，甚至误以为中国客户在刻意隐瞒躲闪，一度气馁。见此情形，我们与客户商定改变工作模式，此后所有的沟通都通过中国律师统一进行，准确翻译转达各方的真实意思，向双方解释和提出建议，过滤掉次要信息，由中国律师按照美国律师拟写的问题清单询问、搜集、分析、提炼案件事实与证据，回复美国律师的问题清单，与美国律师电话沟通，修改和请客户确认美国律师草拟的诉状与答辩状，从而在最短的时间内完成和递交了全部法律文书。 |
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