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用人单位未与劳动者订立劳动合同， 应当如何支付二倍工资？
作者：周缘求 江苏云崖律师事务所律师/合伙人
《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。那么，未订立书面劳动合同的二倍工资应当如何计算和支付呢，实践中人事经理仍有不少疑问，现一并予以解答。
问题1：二倍工资是否有期限限制？如果单位一直没有订立劳动合同，是否一直需要支付二倍工资？ 解答：根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，未订立书面劳动合同的二倍工资，自用工之日起满一个月的次日起开始计算，直至用人单位与员工订立书面劳动合同的前一日止，但最长不超过用工之日起满一年。因此，用人单位未订立书面劳动合同应支付的二倍工资最长不超过11个月。
问题2：对于企业停产放长假人员、未到退休年龄的离岗休养人员、协议保留劳动关系等特殊人员，新用人单位未订立书面劳动合同的，是否也需要支付二倍工资？ 解答：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第8条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 2013年1月15日修订2013年5月1日起施行的《江苏省劳动合同条例》第14条规定，用人单位聘用上述三类人员，也需要订立书面劳动合同。根据该条例第52条的规定，用人单位未在一个月内与上述三类特殊人员订立书面劳动合同的，也需要按照规定支付二倍工资。
问题3：双方没有订立书面劳动合同，但录用协议、聘用书、劳务协议、OFFER等其他书面文件具备劳动合同的一些要素，用人单位是否需要支付二倍工资？ 解答：司法实践中对这个问题存在争议。关键在于录用协议、聘用书、劳务协议、OFFER的内容是否具备《劳动合同法》第17条所规定的必备条款，如果基本具备劳动合同的条款内容，那么即使没有冠以《劳动合同》的名称，也可能不会被责令支付二倍工资。反之，则有可能被认定为未订立书面劳动合同，需支付二倍工资。
问题4：企业的高级管理人员以及人事部门工作人员，能否向单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资？ 在公司企业中，高级管理人员不同于普通的劳动者，其在劳动关系中的劳动义务，即包括对公司的日常管理，按照公司法理论，高级管理人员与公司存在一种委任信任关系，根据《公司法》的规定，由公司董事决定聘请或解聘。因此，对于未订立书面劳动合同的二倍工资问题，也应与普通员工有所不同。 江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）第6条规定，用人单位未与《公司法》规定的高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。 除了高级管理人员外，公司的人事部门本身就负责公司的用工管理工作，与员工签订劳动合同本身就是人事部门工作人员的工作职责。尽管人事部门的工作人员不能自己代表公司与自己签订劳动合同，但基于其职责所在，其有义务提醒或催促公司与其订立书面劳动合同。有一句西方法谚说，一个人不能因自己的失职行为而获取利益。因此，在司法实践中，如果人事部门的工作人员向用人单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资，并不能如同普通员工一样当然获得支持。当然，各地对这一问题所把握的尺度有所不同，有法院认为，只有人事经理或者直接负责签订劳动合同职责的人事部门工作人员，才无权向单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资。
问题5：劳动合同期满后未及时续订劳动合同形成事实劳动关系的，是否需要支付二倍工资？ 解答：江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）(苏高法审委[2011]14号)第3条、修订后的《江苏省劳动合同条例》第52条规定，劳动合同期满继续留用劳动者工作，但自期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的，也应当支付二倍工资。
问题6：劳动合同期满，依照《劳动合同法》第42条、第45条的规定续延，单位是否应当与劳动者订立书面劳动合同？如果未订立书面劳动合同，是否需支付二倍工资？ 根据《劳动合同法》第42条、第45条的规定，劳动合同期满，存在以下情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 当然，在实务操作上，劳动合同期满，劳动者存在《劳动合同法》第42条规定的情形，用人单位还是应当向劳动者送达书面通知，告知劳动合同依法续延。
问题7：劳动者主张二倍工资是否存在仲裁时效限制？仲裁时效如何起算？ 解答：用人单位未订立书面劳动合同需支付的二倍工资，并不属于劳动者劳动报酬的范畴，因此不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于拖欠劳动报酬不受仲裁时效限制的特殊规定。因此，未订立书面劳动合同的二倍工资，仲裁时效为1年。关于仲裁时效的起算，各地有不同做法，有地方法院将每月发生的二倍工资逐月计算仲裁时效，有地方法院将未订立书面劳动合同的二倍工资作为一个连续性的违法行为处理，而不是逐月计算仲裁时效。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）(苏高法审委[2011]14号)第1条采纳第一种观点，二倍工资的仲裁时效，自用人单位不订立书面劳动合同的违法行为结束的次日起开始计算；如果单位满一年仍未订立劳动合同的，劳动者申请仲裁的时效从1年届满之次日起计算。
问题8：计算二倍工资的标准，是当月工资，还是前十二个月平均工资，或者其他？ 《劳动合同法》第82条规定，“用人单位自用工之日起超过1个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，因此，“二倍”工资的标准应以当月工资为标准。该当月工资即单位给员工发放的所有“应发工资”，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。 如果应支付“二倍”工资不是整月的，应按照相应的未订立书面劳动合同的计薪日天数进行折算。比如，该员工当月应发工资总额为3000元，当月的计薪日为20天，则日工资标准为150元/天；如单位应向员工支付未订立书面劳动合同的二倍工资的计薪日为10天，则除了正常支付的1倍工资3000元外，公司还需另行支付“一倍”工资1500元（10天×150元/天）。
问题9：计算二倍工资的工资标准是否存在当地职工平均工资三倍封顶的限制？ 解答：《劳动合同法》第47条规定，劳动者月工资高于用人单位所在地职工月平均工资三倍的，解除或终止劳动合同的经济补偿的标准按职工月平均工资的三倍计算。未订立书面劳动合同的二倍工资，与解除、终止劳动合同的经济补偿标准无关，没有任何数额限制，应当按照劳动者相应月份的实际工资计算。
周缘求，江西省湖口县人，华东政法学院经济法专业法学学士（1996），民商法专业法学硕士（2004）。现为江苏云崖律师事务所律师、合伙人，无锡律协劳动法业务委员会副主任，江苏律协民事业务委员会委员，无锡仲裁委员会仲裁员。
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