|
商业秘密与员工忠诚 WIPO中小型企业司实习生 Talhiya Sheikh* 引言 在当今竞争的商业环境中，在知识产权（IP）保护方面，员工既可 “成就”一家企业，也可“挫败”一家企业。尽管可应用法律、技术手段保护企业的知识产权资产，但是员工忠诚仍然是企业在保护其知识产权方面所面临的最大的挑战之一。本文对企业营建强烈的员工忠诚度的必要性进行了探讨，视其为保护商业秘密战略的一个重要成分。本文关注了一些原则性方法，遵循此方法可获取员工的信任和承诺，并由此阻止其非法披露企业的商业秘密。 格言“信息就是力量”与战略性使用商业秘密这个整体概念密切相关。战略性使用商业秘密时，商业秘密通常可为企业带来重要的市场竞争优势。此外，商业秘密对创建竞争者难以进入的专门化市场至关重要。竞争优势通常可单纯地通过保守战略信息的机密或秘密而获得，因为（大多数国家的）法律禁止外人未经信息所有者同意的情况下使用或抄袭秘密或机密信息。商业秘密法阻止刺探／非法获取这些信息，并对那些通过非法手段获得信息的人定罪，予以惩罚。 商业秘密只是众多的知识产权工具之一，如使用得当，可对其他工具起到补充和强化作用。成功保护商业秘密的企业也可强化其所拥有的其他知识产权资产；例如，可口可乐对其秘密配方作为商业秘密加以保护，由此也强化了其商标。 由于市场日新月异，而商业秘密也可由其他人独立发现，所以企业的发展不应只依靠现有的商业秘密，而应不断努力开发新商业秘密以维持竞争力。此外，开发新商业秘密这一点，在商业秘密意外泄露的情况下，对企业也有益，因为企业可以依靠更新、更好的产品或计划继续发展。[1] 商业秘密的认定 任何信息被视为商业秘密，并由此而得到法律保护，均需具备三个基本条件： 1. 信息必须是秘密的或者必须在机密性环境中才可共享； 2. 视为秘密的信息必须具有商业价值； 3. 信息所有者应在相关情形下作出合理的努力保守秘密。 商业秘密形式多样，可以是配方、设备、图案、财务信息、商业计划、客户名单，也可以是未发布的产品等。这些秘密应被企业视为有价值，并可给其带来超越竞争对手的优势。 商业秘密保护的优缺点 在决定是否应采用商业秘密保护时，企业必须考虑与其他知识产权工具相比此方法具有的优缺点 [2]。 商业秘密的优点包括： · 不花注册费 · 不受保护期限制 · 即刻有效 · 不需要公开，或向政府机构注册。 另一方面，缺点包括： · 如果秘密包含在产品中，他人可能对其做“反向工程”并发现秘密，之后合法使用； · 如果秘密被公开，那么保护将不能得到保证； · 商业秘密保护只对制止不正当地获得、使用和披露秘密信息有效； · 商业秘密保护水平比专利保护弱 ； · 如果秘密包含在产品中，他人可能对其做“反向工程”并发现秘密，之后可对其合法使用――参见下方； · 对独立开发出来的相同机密思路，商业秘密保护不起作用。因此，一项可以申请专利的商业秘密如果由他人独自开发出来，那么该人也可为其申请专利。这与专利截然不同，专利对专利权人的保护，甚至对那些偶然独立开发出同样发明的人都起作用。 法律不会惩罚通过正当、合法手段取得的发现，例如： · 独立创造；商业秘密并不具排他性，因此你的商业秘密任何人均可通过独立的方式发现，然后使用并申请专利。 · 反向工程；这是用以找出一种产品的结构或成份的一种惯用做法。竞争者对产品进行研究后可将其复制，甚至可开发出更好的产品。 保护商业秘密 鉴于今天通信技术的进步及信息可被复制并被转移的速度，保护商业秘密每天都面临着挑战。为迎接这种挑战，企业必须考虑如下因素：[3] · 查明所有有价值的商业秘密，制定并实行商业秘密保护政策和计划； · 教育员工认识商业秘密的重要性，使其了解商业秘密的保护政策和计划； · 认真辨别并定期审查员工“需要知道或使用”的信息，根据“需要知道”或“需要使用”原则限制获取商业秘密的机会； · 通过物理性和技术性手段，限制获取商业秘密的机会； · 限制并监控公众进入藏有商业秘密的建筑物； · 在所有含有商业秘密的文件上标注“秘密”或者“机密”字样，以防止偶然性或疏忽性泄密； · 与所有相关员工签订保密协议，并与其他可以这种或那种方式获取企业商业秘密的人士签订保密协议。 最大的威胁来自员工 不能被模仿的新的和改良的产品和工艺可为企业带来最急需的竞争优势。不断地进行创造、发明是一种持久的挑战。一些企业甚至愿意不择手段地挖走竞争者的员工，目的是获取其创造性和发明性才能，及其所掌握的竞争对手的成功秘密。大多数泄密事件或者机密信息的使用都是由现有员工，尤其是前原企业所为。[4]. 在一家企业工作时，雇主和员工之间通常会达成“心理契约”。与正式的法律合同不同，它包含一整套相互期望，即员工和雇主均关心彼此对企业所做的贡献以及他们因其贡献应得到的激励。[5] 这些期望多数是在企业工作过程中了解和领会的。随着员工逐渐理解了企业文化，他们也会逐渐明白什么是可以接受的，而什么是不可以接受的，其职责是什么，他们欠公司什么，而公司又欠他们什么。 员工应自动保守雇主的机密。不过，在员工流动性很高的环境中，“心理契约”就不再可靠；这意味着，对正式法律合同予以高度重视显得非常重要。这类合同或者合同中的此类条款可提高对商业秘密的法律保护，出现诉讼时可保护企业。企业与其员工签订的雇用协议可包含几种合同条款，用以保护其机密信息。 · 首先，也是最重要的一个条款，是不披露信息条款，即双方同意不披露合同所涉及的任何机密信息。这种条款应包含在所有类型的合同中，不管对象是固定员工、实习生、临时工、股东、客户还是任何其他可能会接触到企业商业秘密的人。 · 另一常用条款是不竞争条款，旨在阻止员工在雇主的竞争对手那里谋求类似工作或职位，或者利用企业的信息实现其自己的商业目的。不竞争条款内容应包括不能兼职、不能与其雇主竞争、不能组建竞争性企业、不能教唆其同事离开公司从事竞争性工作。但是在某些国家，这些条款是被禁止的；而在多数其他国家，要求这些限制在时间和空间上需体现合理性。 保密合同并不保证万无一失 为商业秘密保密面临着无穷无尽的挑战，因为总是会担心机密泄露。通常，员工是一个主要的威胁，因为不能保证签订“不披露协议”和“不竞争协议”就足以阻止离开的员工使用或者非法披露秘密信息。任何情况下，不竞争条款都不是绝对的保证，因为它经常受时间和空间的限制。 最近几十年中，商业环境和员工方面都发生了重要变化。过去，一旦被雇用，员工就认为这是其终身工作，而管理人员也期望员工对其企业忠心耿耿。同样，员工也习惯于为其雇主尽忠。这种工作忠诚形象已随着“全球化”的到来而发生了变化，因为员工已开始面对重组、企业迁址和裁员的问题。[6] 雇主们“打破规则”，彼此义务重新定位，人们已不再期盼终身工作和贡献，跳槽被视为正常现象，人们不断为追求更高的工资或更好的工作条件而努力。忠诚和信任在工作场所已变得愈加难以获得、难以给予。 “《财富》人事顾问”于2000年对美国企业进行了一项研究，统计数据表明，企业规模影响员工忠诚。这项研究结果表明，在中小企业工作的员工几乎80％都对其企业忠诚，而在大企业工作的人中对其组织忠诚的人不到50％。 [7] 商业秘密法试图对竞争性政策选项加以平衡。一方面，要促进创新和创造，对作出投资进行创新性和创造性活动的企业加以保护。另一方面，要促进健康的竞争和就业自由。在实行普通法的国家中，这种不同的、往往相互冲突的政策利益的复杂性在“不可避免披露原则和跳槽原则”中有所体现。 “不可避免披露原则”是针对员工在同类企业寻求新的就业机会而提出的。其根本原则是：已获取保密信息的员工，如果在同一领域工作时，将不可避免地向其未来雇主披露保密信息。这条原则假设，即使员工用意良好，但其在某一环境中工作时所获得的信息、技术和知识，会在其下一个工作环境（如果属于同一领域）中自动地或者不由自主地泄露出来，这一点不可避免。这正是上述政策考虑的出发点。一方面，社会需要保护企业的机密信息，但另一方面也不能限制社会成员的择业自由。 这一领域的司法裁决是围绕个案的具体事实和情节作出的。[8] 通常，如发现前雇员有可能带走不为众人所知或者该行业竞争对手不会轻易发现的新的工作信息，那么就下令阻止该雇员从事新的就业。特定的保密信息必须与员工在其原来的工作中所掌握的普通技能和知识区分开来。不能阻止他／她使用普通的技能和知识。百事可乐公司诉Redmond一案就是一例。在该案中，应用了这一原则阻止员工为竞争对手工作。 百事公司针对前雇员Redmond申请了一个禁止令，以阻止其为百事公司当时的直接竞争对手Quaker Oats 公司工作。百事公司在该案中胜诉，因为根据Quaker公司所提供的职位，Redmond将不可避免地向其披露百事公司的商业秘密和机密信息。法庭也要求Redmond永远不得披露百事公司的商业秘密。[9] “跳槽原则”旨在限制因工作而获取雇主的机密信息的员工试图利用该信息谋取个人利益从而获得对其前雇主而言的不公平优势。ROGER BULLIVANT诉ELLIS一案为其中一例。在该案中，经理人从其雇主那里辞职而加盟了一家竞争性企业，并带走了前雇主的技术、商业文件、商业秘密和客户信息。该案中，前雇员无疑会利用上述信息而获得不公平的优势，因此被禁止使用该信息。即使相关信息已流入公共领域，也同样可采用跳槽原则防止前雇员将其在工作中所获取的具体的生产／制造技术／知识用于竞争产品的生产制造中。这是因为，这些知识可给前雇员带来不公平的良好开端，而其他人只能获取已公布的信息 [10] 。不过，颁发此禁止令并不容易，因为机密问题的复杂性使人们很难明确地辨别和区分哪些知识是员工就业初始就已经掌握的，哪些知识是其随后在工作中获取的。 过去几十年里，工作环境的变化和由此导致的员工忠诚度的变化增加了打破心理契约的机率。因此，今天应高度重视营建员工忠诚度，从而保护商业秘密。这只会有利于雇主重新赢得承诺，因为它可提高员工的业绩，而且更重要的是，可以阻止流动性，减少员工更新比率，从而最大程度地缩小泄露商业秘密的风险。 提高员工忠诚 象西南航空公司、丰田公司和思科公司这样的企业，在创造利润时也兼顾了员工利益。它们认识到必须将员工的责任义务纳入人力资源政策和企业整体战略中来。员工忠诚与客户忠诚同样重要，因为企业将其客户委托给员工，因此有必要组合、纳入及了解员工信息，从而清楚地了解员工的需求和预期。雇主和员工的关系应该建立在相互尊重、理解的基础上，对待员工应公正、公平，不管其职位如何。 沟通对提高员工投入非常重要。管理层的预期可能与员工的预期可能并不相同，因此双方的预期应非常明确，以保证双方都能理解能从对方得到什么。管理层从管理团队赢得了尊重和信任，员工投入也得到了增强。因此为管理层开设领导艺术开发项目可完善其领导艺术技能，使其在具体领域受益 [11]。 在使员工对企业产生归属感方面，内部沟通很有帮助，聆听员工心声也起着重要作用。企业也可向他们征询有用的建议，以提高管理水平，解决内部问题。开设内部论坛等项目，可使员工自由表达想法，提出建议，有助于创造积极的工作环境。聆听员工心声也可提醒企业注意薄弱环节和不满的存在，从而促使管理层及时采取补救措施。 在一种“权力差距小的文化”中，上司尊重下属，不以级别压人，下属被赋予重要的工作任务。出现过失，要么共同承担，要么通常由上司承担责任，因为这属于其管理职责。管理层也经常与其下属沟通。权力差距小的文化和一种更集体的、民主的或权力分散的工作环境，有助于提高员工忠诚度，因为这有益于管理层和员工沟通交流，增强相互间的尊重。与员工交流时，雇主应对其工作条件表示关心和关注。此外，集体式的和权力差距小的工作环境可令人感觉亲切，有助于培养归属感。在一个机构中培养归属感有助于提高忠诚度。制定承诺策略的目的，是使每位员工理解他／她在企业中的角色，以及如何帮助企业取得整体成功，而这也可加强归属感，改善自我形象和对自身的认知度，提高对企业的忠诚度。 适当的报酬和福利对员工同样重要。从财务角度来说，工资必须根据员工的贡献体现公平。将企业的利益与员工的福利挂钩的一种做法是，制定分享利润计划，包括根据公司利润，向员工分发红利的计划。员工及雇主基本上都可为追求双方受益这一共同目标而努力。例如，保洁公司为员工制定了利润丰厚的分享利润计划，它的许多员工都是该公司几十万美元股票的持有者 [12]。这可使员工产生极大的归属感，也可给员工带来丰厚的经济收益。 根据其贡献，也应给予员工非财务性奖励，如表扬、带薪假期、每月明星员工计划、参加培训计划等等。SAS学院是世界上最大的私人软件企业，其员工流动率为4％。相对较低的员工流动率应归功于它的福利条款，例如为工作母亲提供工作地点托儿所、娱乐活动、全责健康保险计划以及每周35小时的工作计划 [13]。 监督员工活动 尽管提高员工忠诚度非常重要，但是雇主也不能忽视保护商业秘密的重要性。雇主应继续监督员工的工作以保护商业秘密。在此方面，雇主的行动应有所限制；他们必须尊重员工的隐私。太多的监控将对员工忠诚产生威胁，因为员工可能感觉不被信任。 离职面谈 如员工终止在企业的工作，有必要与其进行离职面谈。面谈时，雇主可提醒离职的员工离职后仍负有为其在雇用期间获取的商业秘密保密的义务，以及违反离职后义务将产生的后果。这种离职面谈对雇主也同样有益，因为他们可从前雇员的未来发展计划中获取信息，例如员工打算到哪里继续工作。此信息将有助于雇主更好地了解其商业秘密面临哪些潜在威胁、有什么样的竞争对手。 结论 在决定为某些信息保密的时候，企业必须为这些信息制定强有力的保护制度。此外，企业应培养员工强烈的心理忠诚意识，由此可以检验不披露协议和不竞争协议是否有效，达到保护其商业秘密的目的。建议企业将提高心理忠诚意识的措施纳入其知识产权战略和整体商业战略中。 ________________________________________ *文中的观点属于作者，并不一定代表 WIPO。关于本文的任何意见、建议或其他反馈，可发往talhiya.sheikh@wipo.int 或者 talhiyas@hotmail.com 。非常感谢 Guriqbal Singh Jaiya, Tamara Nanayakkara 和 Lien Verbauwhede 提供非常宝贵的指导和意见。 [1] WIPO杂志，商业秘密是财富：保护商业秘密，2002年4月 [2] WIPO企业的知识产权丛书，发明未来，2006 [3] Rider 和 Bennett，LLP，商业秘密：保密的重要性， 2004 [4] Semple Piggot Rochez，就业法工作文件4：机密性， 2000 [5] Jerald Greenberg, Robert A. Baron,组织中的行为，第8版， 2003 [6] Sandra L. Robison，心理契约的信任与违背， 1996 [7] Jerald Greenberg, Robert A.Baron,组织中的行为，第8版， 2003 [8] Eleanor R. Godfrey，商业秘密的披露不可避免 [PDF] [9] Gary E. Weiss，不可避免的披露对员工流动性的影响――企业发展或事例 [10] Semple Piggot Rochez,，就业法工作文件4――机密性， 2000 [11] Jerald Greenberg, Robert A. Baron，组织中的行为，第8版， 2003 [12] Vault，纽约时报 http://jobs:nytimes.com/texis/company?compid=43133b7d57c470 [13] WOOLDRIDGE，Adrian，回来吧，公司人， 纽约时报， 2000年3月 |
|
|
