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作为诉讼精细化的重要前提，如何将接待当事人的过程精细化，是一个非常重要的问题。事实上，无论何种类型的法律实务问题，在接待当事人之时制作备忘录，一方面记录案件有关事实，一方面将法律服务过程中可能产生的风险予以明确，都是不容忽视的重要方面。此文的探讨，结合我们的实务经验，将会见当事人的过程纳入诉讼精细化的重要节点，并就备忘录精细化问题提出我们的建议和观点。 一、接案备忘录：既是“促推器”，也是“安全阀” 当事人前来咨询案件，律师予以接待并认真解答，达成委托则签署协议，未达成委托则“就此飘过”。这是绝大多数律师在接待当事人并与其洽谈的基本做法。这种做法，本身并无多大问题，只是，从诉讼精细化的要求和标准进行审查，显然还存在改良之处。 以备忘录的方式记录当事人陈述及有关问题，不仅必要，也是诉讼精细化的基本要求。事实上，接待过程即是了解案件事实、证据和当事人诉求的过程，对于一些复杂案件，接待备忘录尤其能够展示律师严谨、专业的形象，是最终得以成功为委托的“促推器”。 “不能保护自己，如何保护别人”，这对律师行业是非常直观的写照。通过制作接案备忘录，本质上也是对律师自身权益的一种保护。设若当事人在诉讼结果不利或者存在其他情形之时，有的当事人可能将怨气转到律师身上。此时，一份经由当事人签字的“接案备忘录”就完全可能成为律师保护自身权益的“安全阀”。因此，从确保律师工作流程“全记录”和风险防范的角度，都有必要制作一份严谨 、专业的接案备忘录 。 二、备忘录内容：呈现起诉材料的雏形 在明晰了接案备忘录的功能和意义之后 ，接下来我们要探讨的 是，如何从内容结构来形成和制作“接案备忘录”。这也是接案备忘录的重要部分。结合我们的实务经验，我们提出一个相对比较简明的内容结构。 1.基本信息。 在接待当事人的过程中，核实当事人基本信息是非常重要的。在民商事诉讼中，当事人的基本信息是确立当事人诉讼地位的重要依据。因此，接案备忘录首先要将当事人基本信息予以记录。在行政诉讼中，这一点尤其重要，当事人的原告资格或者说被告资格，并非自然证成的，而是需要予以审查核实。经过审查核实之后，才能确立诉讼请求、诉讼的路径和策略。 2.事实梗概。 什么是“事实”？什么是法律意义上的“事实”？这是许多律师一直困惑不解的问题。从制作接案备忘录角度而言，事实应该怎样表述？既体现接案备忘录的“含金量”，也体现了律师对于事实的精准把握。 作为律师，究竟应该从什么角度去认识和理解事实，并引导当事人将事实要素都予以呈现，不是一件简单的事情。在接待当事人的过程中，会见备忘录对于 “事实元素”的记录，无疑是非常重要的。在任何案件中，事实元素是可以加以提炼的。 比如，在货物买卖纠纷中，对于货物买卖的事实，完全可以从发货人、发货单、发货时间、发货地点、发货数量、发货型号等方面，对货物买卖的事实加以提炼，从而使其符合能够契合有关货物买卖的法律法规。根据当事人陈述，关于事实梗概的记录，对于诉状起草特别重要。 3.证据依据。 在接案备忘录中，需要对当事人提供的证据和依据加以梳理。梳理的方式，可以参照诉讼法关于证据的相关规定。在这些证据和依据中，可根据证明力大小来进行简单排序。根据一般证据理论，客观证据的证明力大于主观证据，直接证据的证明力大于传来证据。 在罗列这些证据时，律师应当进行简单的审查，就证据之中不清晰、不准确、不一致的地方，跟当事人予以核实，由当事人加以说明。当事人对证据的说明，尤其是对关键证据的说明，可以采用旁注方式加以记录，并由当事人确认。 在行政诉讼中，经常有当事人提供相关依据，对这些依据，可以按照立法法关于规范性文件效力位阶的顺序加以记录。在一些行政诉讼中，可能会需要在起诉之时一并提起对这些依据的进行合法性审查。在接案备忘录中，对依据的整理和分析，也是不容忽视的。 4.当事人诉求。 接案过程中，我们经常会询问当事人，“那您的主要想法是什么？”或者说，“您想实现怎样的目的”？这类问题，本质是希望弄清楚当事人的主要诉求。在接案备忘录中，需要对当事人的诉求有记录和体现。在诉状的起草过程中，对于诉讼请求的确立，律师首先需要尊重当事人的诉求，然后再结合有关案由的规定来将“当事人的生活语言”切换为“法律语言”。 可能出现的问题在于，其一，有可能当事人的诉求超出了法律规定的范围，此时，律师该如何处理？在我们看来，对于当事人超出法定范围的诉讼请求，依然可以在诉状当中予以请求。只是，在进行诉讼请求分类罗列时，应当将法律上已明确的诉求和未明确的诉求加以区分。其二，如果当事人只陈述了其关键的诉求，还有许多依法可以提出诉请的事项没有提及，此时，律师完全有必要将该类诉求在诉状中予以体现。 5.简明释法。 在接案备忘录中，听完了当事人陈述，对相应证据和依据进行了简单审查，并听取了当事人的诉求。律师需要依据现行法律、法规和司法解释，对当事人所涉的法律关系进行简单明了的解析和说明。律师需要告诉当事人的是，其所涉及的案件，在法律一般是如何进行评价和剖析的，而不是告诉当事人结果会如何。 在实务当中，可能经常有律师拍着胸脯说一个案件的结果会如何，这是非常不理性的。殊不知，案件审理过程不仅是一个事实博弈过程，是一个证据博弈过程，还是一个法律关系博弈过程。任何案件，在最终裁判结果出来之前，都存在着变数。律师依据当事人的陈述和有关材料，进行简明释法，不仅对于备忘录很关键，对于成交也干系重大。 6.风险告知。 在接案备忘录中，对诉讼可能存在的风险告知当事人，无疑也是其中的应有之义。尽管，许多律师事务所在诉讼风险告知方面已经做得比较周全了，但在接案备忘录中，依然有必要将诉讼的主要风险告知当事人。 通常而言，诉讼的“主要风险”可以从以下几个方面来认知：首先，当事人陈述和提供的证据材料是否真实；其次，证据材料中的有关签名、盖章是否真实；再次，当事人没有向律师隐瞒对于案件有关键影响的事实、证据和材料；第四，当事人诉求的法益，不存在第三者权益，或者虽有第三者权益存在，但无碍于当事人实现自身权益；最后，败诉风险。以上方面的风险，在接案备忘录中，应当予以明确，从而减少当事人和律师之间可能存在的纠纷。 三、备忘录制作：“五字诀”凸显功力 显然，接案备忘录的内容结构，是与诉状的一般结构基本对应的。依循当事人、诉讼请求、事实和理由、法律依据的规范结构，通过接案备忘录，就已经具备了诉状的雏形。有了这样的指引，我们就不至于在接待当事人时，不知道该怎么记录，也有助于克服“不知道该记啥”的茫然状态。 那么，在形成接案备忘录的过程中，到底应当掌握哪些要领，从而能够在最短的时间内完成接待当事人的过程？基于实务的经验，总结了以下“五字诀”作为基本要领。 1.听。 犹如中医望闻问切，律师在接待当事人时，认真听取当事人陈述，并尽可能地将要点记录下来，具有非常重要的意义。因此，在接待当事人的过程中，首先需要认真“听”。国外有学者甚至宣称，法律本身就是一帖安慰剂，当事人通过陈述能得到某种程度的“治疗和安慰”。 这里所说的“听”，是指在当事人陈述事实时，先听其讲完，并且对存在疑问或者需要进一步补充的事项加以标注。先认真听取当事人的陈述，在大多数时候，当事人都会觉得受到尊重，并因此而转化为对律师的尊重。 2.问。 高明的律师总是会发问，并且能问中要害。在一些时候，如果一味只听当事人陈述，由于其缺少法律逻辑训练，其陈述往往会经常重复、不连贯甚至十分跳跃。此时，巧妙地发问不仅必要，而且也能起到很好的引导作用。 问题的设置，需要围绕案涉法律关系所可能涉及的事实进行发问。比如，接待民间借贷案件的当事人，就应该围绕协议、金额、交付、期限、利息、担保、已还款等事实进行归纳和发问，这样当事人的陈述能够更加集中。 3.解。 这里的“解”，是与前面的简明释法相对应的。由于案件还处于“接待”的过程，当事人是不是最终愿意通过司法手段解决纠纷，或者是不是聘请律师解决等问题，其实还没有最终确定下来。因此，律师在“解”案的过程中，需要拿捏好分寸，既不能分析过头拍胸脯保证诉讼效果，也不应该事无巨细面面俱到，而是应该将案涉法律关系的要点和一般解决模式呈现给当事人。 在解析案件的过程中，需要提醒的是，经常有律师喜欢替当事人做决定，这其实是非常不妥当的。律师的功能和作用在于为当事人提供一套或者几套解决纠纷的方案，最终的决定权则由当事人自己把握比较妥当。 4.调。 在于当事人的洽谈基本完成之后，律师本人或者安排助理对“接案备忘录”初稿进行相应的调整，以形成最终的文稿。这里的调整，一则是内容方面的调整，这主要涵盖了当事人的陈述、证据依据内容、法律关系的阐释；二则是有关逻辑顺序的调整，比如证据的编排顺序，依据的编排顺序，当事人诉求的编排顺序；三则是对标注的部分内容充实到正文之中，以减少标注和旁注。 这种调整，对律师而言，是一个再次简要梳理案件的过程，如果对有关事项还不甚明了或者还需要补充，可以尽快跟当事人予以核实补充。 5.定。 在完成了上述步骤之后，将“接案备忘录”的文稿打印出来，交给当事人审读。当事人审读的过程中，如果发现有问题，及时予以修改；如果当事人对有关法律关系还不明了，则重点加以释明和讲解。在当事人审读完毕之后，如果没有问题，请当事人在接案备忘录上签字并标注日期。这样，一份严谨的“备忘录”才算是真正定下来了。 作为律师，一方面需要把案件做精做细，因此，有必要延伸扩展到接案的阶段，让当事人感受到律师职业的严谨扎实；一方面，律师也需要防范自身的执业风险，通过接案备忘录将有关的事实予以固化，从而也能为自身提供一份保障。 因此，律师在接案过程中，尤其是年轻律师，宁可节奏慢一点，养成制作“接案备忘录”的良好习惯，无疑会在律师执业生涯中走得更稳、做得更好。 |
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