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本公号将陆续筛选优秀原创文章结集出版，欢迎赐稿！ 本文系作者授权发送！ 作者：李喜燕（法学博士、副教授、重庆文理学院公共管理学院副院长） 尽管《劳动合同法》中二倍工资条款在督促用人单位与劳动者签订劳动合同，维护劳动者权益方面发挥了一定的作用，但是司法实务中关于二倍工资适用的理解与判决却相去甚远，不仅容易使劳动者权益处于不确定状态，而且不利于在用人单位与劳动者之间建立稳定的劳动关系。在二倍工资适用的理解分歧中，最为普遍、影响面最大的当属二倍工资的适用类型、适用期限以及适用时效三个问题。对这三个问题的不同理解既引发了理论上的争议，也导致不同法院的审判结果大相径庭。因此，本文将对二倍工资适用中的这些问题予以厘清，以便为司法实践提供一个统一的理论参考依据，也为未来立法或者司法解释的出台提供一个参考性建议。
一、二倍工资条款适用的司法乱象
笔者从北大法宝数据库以二倍工资为关键词搜索全文，共有16892个涉及到二倍工资诉求的案例。从北大法宝推荐的33个经典案例中选取有关二倍工资的适用类型、适用期限和时效的5个典型案例（参见表一），对它们进行比较后发现，各个法院关于二倍工资适用的理解与判决差别甚大(参见表二)。
表一：关于二倍工资条款适用的5个案例基本情况及法院裁判要点
表二：关于二倍工资适用期限与时效的五个案例情况一览表
通过上面两表可以看出司法实践对于二倍工资的适用类别、适用期限与时效的观点不同，甚至案例二中两审法院的判决结果也先后不一，其根源在于对于三个问题的理解分歧：一是二倍工资的适用类别包括哪些？二是二倍工资的支付期限是否存在11个月的最高时限限制？[1]三是二倍工资请求权的仲裁时效如何起算？
二、二倍工资适用类型的歧见与厘清 （一）二倍工资适用类型的歧见
二倍工资请求权的基础条件是劳动者已经与用人单位建立劳动关系，却没有签订劳动合同。而在没有的订立劳动合同的不同情形下，对劳动者二倍工资请求权的支持却不同。
目前理论及实务界对于以下三种情形能够适用二倍工资持比较一致的观点：第一，针对用工之日起超过一个月不满一年没有签订劳动合同的事实劳动关系支持二倍工资请求。因为这种情况下法条表述非常清楚，没有异议。第二，针对劳动合同期满后未续签书面劳动合同但仍在原单位持续工作不满一年的，这种情况下比较一致的看法是仍然支持11个月二倍工资的主张。[2]第三，针对《劳动合同法》第十四条第二款规定的三种应该签订无固定期限劳动合同而未签订，根据《劳动合同法》第八十二条[3]属于用人单位违法不与劳动者签订无固定期限劳动合同的情况，从应当订立无固定期限劳动合同之日起，用人单位应该向劳动者每月支付二倍的工资。[4]这种情况下的法条规定也比较明确具体，因此基本没有理解上的分歧。 对是否适用二倍工资争议最大的是《劳动合同法》第14条第三款规定的情况，即“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情况。否定者认为未订立劳动合同满一年或者未续订劳动合同已满一年，视为双方已经订立了无固定期限劳动合同，则就等同于已经订立，因此不再支持二倍工资请求。[5]不过，持这种主张的理由各有不同。有的认为对于劳动合同到期未续订劳动合同的情况，我国现有立法已经对用人单位和劳动者的权利义务关系作了较好的处理，适用二倍工资似乎并不符合立法本意。[6]有的认为对于未签订劳动合同已满一年以后，仍未订立合同的，由于双方一直未订立书面劳动合同，因此劳动关系自建立满一年之日起视为双方订立了无固定期限劳动合同，此时已不存在未订立书面劳动合同另一倍工资的问题，所以不适用二倍工资条款。[7]还有的认为视为与应当签订无固定期限劳动合同是有区别的，应当签订无固定期限劳动合同而未签订的情况才适用二倍工资条款，而视为已经订立无固定期限劳动合同的情况，则不支持劳动者二倍工资的主张。[8]但是也有的学者认为“视为”已订立与实际订立不同，仍然属于未订立劳动合同的情况，仍然应该支付二倍工资。比如王全兴教授认为将未订立劳动合同分为用工之日起不满一个月，用工之日起满一个月不满一年及用工之日起满一年三个阶段，后两个阶段均应该适用二倍工资条款，且两个阶段的二倍工资期限累加计算。[9] 此外，对于补充订立劳动合同的情况是否适用二倍工资罚则也有所分歧。对于自用工之日起超过一个月不满一年未签订劳动合同，补订书面劳动合同的，从用工之日起满一个月的次日至补订书面劳动合同的前一日仍然应该适用二倍工资的罚则，这是《劳动合同法实施条例》（下称《实施条例》）第6条第二款的明确规定，对此基本没有异议。但是，对于应该订立无固定期限劳动合同而未订立或者视为已经订立无固定期限劳动该合同而实际未订立而是经过一段时间以后补订无固定期限劳动合同，且劳动合同期限从应该订立劳动合同之日起开始的，是否仍然适用二倍工资的观点不一。有的认为对于用人单位同意劳动者补订无固定期限劳动合同的，不应适用二倍工资罚则，用人单位不同意补订劳动合同的，再适用二倍工资罚则。[10]但是有的学者认为对于即使补充订立了劳动合同，且合同期从应该签订无固定期限劳动合同开始，在未订立无固定期限合同之前的事实劳动关系期间仍然适用二倍工资罚则[11]。 （二）二倍工资适用类型的多种考量 首先，从文义解释的角度来看，根据《劳动合同法》第82条和《实施条例》第7条[12]，无论是超过一个月不满一年未订立书面合同还是满一年未订立书面劳动合同，均应该支付满一个月的次日至满一年的前一日最多11个月的二倍工资。有的司法实践工作者认为《实施条例》第7条否定了《劳动合同法》第82条第二款关于用工满一年应该支付二倍工资的规定，认为“视为”订立无固定期限劳动合同就等于已经订立无固定期限劳动合同因此，不再需要支付二倍工资，这样的理解是不够全面的，不符合立法的明确规定。其次，从整个劳动合同法体系来说，《劳动合同法》第82条二倍工资罚则的实施条件在于用人单位违法不与劳动者签订劳动合同，不论是最开始用工之日起超过一个月不满一年或合同期满超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，还是用工之日起超过一年未与劳动者订立无固定期限劳动合同，均属于违法不与劳动者订立书面劳动合同的情况。如果用人单位在用工之日起满一个月不满一年或者合同期满超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同而持续用工的情况适用二倍工资罚则，但是用人单位用工或者合同期满继续用工超过一年被视为已经订立无固定期限劳动合同而实际没有订立劳动合同的情况反而不需要支付二倍工资，那么为了免受二倍工资的经济惩罚，用人单位可能会选择继续不订立劳动合同，直到用工超过一年未订立劳动合同被视为已经订立了无固定期限劳动合同而不再遭受二倍工资的惩罚，这显然不合情理，也不符合立法的逻辑。当然，有的学者会认为一旦被视为订立了无固定期限劳动合同，用人单位辞退员工受到的限制更大，所以用人单位还是为其不签订劳动合同承担了相应的责任。笔者不以为然。用工超过一年而未订立无固定期限劳动合同也属于未订立书面劳动合同的一种情形，由于其用工时间更长，违法的程度更甚，其不仅应该受到二倍工资罚则，还要受到“视为已经订立无固定期限劳动合同”的约束，应该受到双重惩罚，而不仅仅是“视为已经订立无固定期限劳动合同”的不利后果。再次，从利益衡量的角度而言，通过《劳动合同法》第1条可以看出在劳动者和用人单位利益之间，坚持倾斜保护劳动者的原则，从而达到促进劳动关系协调发展的目的。二倍工资罚则就是提高劳动合同签订率，保护劳动者这一弱势群体利益的重要手段。如果对于用工超过1个月不满一年或者合同期满超过一个月不满一年而未签订劳动合同的情况适用二倍工资罚则，而对视为订立无固定期限劳动合同而未实际订立的情况不适用二倍工资罚则，将导致用人单位为了避免前面11个月二倍工资罚则的负担故意不与签订劳动合同，从而导致二倍工资罚则的虚置，不利于劳动者利益的保护。视为已经订立无固定期限劳动合同而实际未订立不仅不比用工满一个月不足一年应该订立劳动合同而未订立的情况的违法程度更低，而且因其违法不订立劳动合同的用工时间更长，违法程度更大，所以其应该受到的经济惩罚不应该因此而降低。因此对于视为已经订立无固定期限劳动合同而未实际订立的情况同样应该适用二倍工资罚则。 （三）二倍工资适用类型的结论 基于上述文义解释、体系解释和利益衡量的维度，不仅自用工之日起超过一个月不满一年或者第一次合同期满持续用工超过一个月不满一年未与劳动者订立合同的劳动关系应该适用二倍工资罚则，而且用人单位用工超过一年或者合同期满超过一年视为已经订立无固定期限劳动合同，而实际上没有与劳动者订立无固定期限劳动合同的也是属于二倍工资的适用类型。认为用人单位用工超过一年没有签订无固定期限劳动合同视为已经签订无固定期限劳动合同不适用二倍工资罚则的观点，是没有考量立法中的利益衡量原则，没有按照一般的文义解释去理解立法，也未考虑到立法的最初目的，大大降低了用人单位的违法成本，不利于促进用人单位依法订立劳动合同，更不利于劳动者利益的保护。 此外，对于应该订立固定期限或无固定期限劳动合同而未订立或者视为已经订立无固定期限劳动合同而未实际订立，补订劳动合同且合同期从事实劳动关系开始的，不应该因为其补订就免除其二倍工资的责任，对其没有订立劳动合同之前的不超过11个月的时间段仍然应该承担未订立合同期间的二倍工资责任。劳动合同法属于社会法的范畴，其立法的目的在于倾斜保护劳动者，不能完全按照民事立法中的意思自治原则，而应该通过强制性的规定，保护劳动者利益，避免用人单位逃避责任，并有效督促用人单位与劳动者依法按时签订劳动合同。 三、二倍工资适用期限的争议与评析 （一）二倍工资适用期限的争议 在明确了二倍工资的适用类型后，对于工资二倍适用期限是否存在11个月的上限仍存在很大的分歧。第一种观点持广义的理解，支持给付劳动者二倍工资的期限没有11个月的最高限制。这种观点认为只要用人单位没有与劳动者订立劳动合同，这种违法情形就一直延续，用人单位就应该承担向劳动者支付双倍工资的法律责任。[13]不过持这种观点的人的理由有所不同。[14]无论理由如何，支持不设11个月上限的观点更加有利于劳动者权益的保护。实践中也有支持这种主张的司法案例。[15]第二种观点持狭义的理解，支持二倍工资请求权存在11个月的上限，即使应订立而未订立劳动合同的时间超过了1年，一年以后仍应该支付二倍工资并且只支持11个月的二倍工资。实践中只支持十一个月二倍工资的案例占多数，[16]有的省份比如浙江省出台已经明确支持二倍工资的请求不超过11个月。这种观点认为，相对于用工满一个月不满一年未签订劳动合同的情况而言，用工超过一年未签订劳动合同的劳动者不仅可以主张11个月的二倍工资，还具有主张与用人单位签订无固定期限劳动合同的权利，对于用人单位违法责任的加重惩罚是通过无固定期限劳动合同的约束从而限制用人单位的辞退权来体现的，而非通过延长二倍工资适用期限来体现。 针对视为已经订立无固定期限劳动合同的情况，其实际上包括前后两个阶段。第一个阶段为未订立劳动合同满一个月不满一年，第二个阶段为未订立劳动合同满一年以后的阶段。这种情况下，在支持适用二倍工资罚则的主张中，支持的期限也各有不同。有的支持者认为，第一个阶段的11个月二倍工资和第二个阶段的11个月的二倍工资或更长期限的二倍工资合并适用。[17]即不仅支持劳动者第一个阶段11个月的二倍工资，还支持第二个阶段11个月或者更长期限的二倍工资。而有的支持者则持不同意见。上述两个阶段其二倍工资的适用期限总计只有11个月，即自未订立劳动合同而用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日。 （二）二倍工资适用期限的多维透视 我国《劳动合同法》第82条和《实施条例》第6条、第7条是劳动者二倍工资请求权的实体性规定，但是这几个条文的一个法律漏洞是未规定未订立劳动合同双倍工资支付的期间上限，导致理论与实践中存在诸多歧义，而要化解二倍工资分歧还是需要从文义解释、体系解释和利益衡量的角度进行分析。 首先，从文义解释而言，根据《劳动合同法》第82条第一款规定和《实施条例》第6条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应该支付劳动者二倍工资，其二倍工资的上限为11个月。而根据《实施条例》第7条[18]，用工超过一年未订立劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日适用二倍工资。显然该条的规定对视为已经订立无固定期限劳动合同的情况下二倍工资的适用期限做了11个月的上限限制。其次，基于整个法律体系解释的维度来说，体系解释就是为了明确法律条文的确切含义而将法律条文放在整个法律体系中来理解，避免法律前后矛盾，以保证法律体系的一致性。对二倍工资条款的理解也应该放在整个劳动合同法体系中进行分析。相对于用工满一个月不满一年没有签订书面劳动合同而言，持续用工已经超过一年而未订立劳动合同，即视为已经订立无固定期限劳动合同，或者《劳动合同法》第14条第二款规定应该签订无固定期限劳动合同的情况下，用人单位要受到不能随意辞退员工的约束，这种情况下对于劳动者的保障相对更大。因为不订立劳动合同意味着双方没有明确的劳动关系和劳动期限的证据，约定的工资和岗位也难以证明，劳动安全、五险方面更没有保障，而应该订立而未订立或者视为已经订立无固定期限的劳动合同是建立在劳动者长期在用人单位工作的基础上，劳动关系相对稳定，对于劳动者利益损害相对较轻。故此，应该订立而未订立或者视为已经订立无固定期限劳动合同的情况下，应支付二倍工资的期限上限不超过11个月有其合理性。再次，从利益衡量的角度来说，尽管学界表述不同，但是基本观点大致一致，即主张某法律条文如果存在法益冲突，在经过文义解释等一般解释方法以及对法律漏洞进行补充和对不确定概念进行价值判断等特殊解释方法后仍可得到多种解释结论，解释者可以运用实质判断的方法明确哪一种利益更应受到保护，在该种实质判断的指引下做出唯一的法律解释结论。[19]虽然《劳动合同法》总体上倾向于对劳动者的倾斜，但是这种利益倾向与平衡中必须建立在社会经济正常发展的基础上。根据立法原意，双倍工资的目的在于提高书面劳动合同签订率，而不是让劳动者从中谋取超出劳动报酬的额外的利益。北京、江苏等省市的地方性意见也考虑这样一种因素，以公开的地方性指导意见或者会议精神限制11个月的二倍工资上限。如果未签订劳动合同达到一年以上，视为已经订立无固定期限劳动合同，用人单位在解聘员工方面已经受到了较大的限制，劳动者的相关权益能够获得相应的保障，用人单位违法不签订劳动合同的二倍工资的经济惩罚也就不应该无限制加大。而一旦劳动者两倍工资主张的上限不受限制，一方面可能导致劳动者的道德风险，实践中也已经产生了类似的案例，[20]并导致劳动关系的不稳定，另一方面也使用人单位的用工成本极大增加，从而可能不堪重负引发企业经济困难甚至破产，波及社会经济正常发展。二倍工资适用11个月的期限限制一方面让用人单位承担了违法的责任，照顾了弱势群体的利益，同时又兼顾了社会发展的整体利益。而对于《劳动合同法》第14条第二款规定的三种应该订立无固定期限劳动合同的情况，二倍工资的适用上限是否也是11个月的问题，除了劳动合同法第82条第二款明确二倍工资适用的起算日期外，并未对其上限作出明文规定。笔者认为，鉴于上述体系解释和利益平衡的考虑，该条也应该参考适用《实施条例》第7条的规定，即11个月为上限。 （三）二倍工资适用期限的结论 对于用工满一个月未满一年或者第一次劳动合同期满一个月不满一年持续用工的，其二倍工资的适用上限为11个月；对于持续用工满1年未订立劳动合同或第一次劳动合同期满未续订劳动合同而继续用工满一年的，属于视为已经订立无固定期限劳动合同的情况，二倍工资的适用期限也应该受到最多11个月的限制。对于《劳动合同法》第14条第二款规定的三种应该订立无固定期限劳动合同而未订立的，其二倍工资的适用上限亦应是11个月。 四、二倍工资适用时效的分歧与辨析 我国《劳动争议调解仲裁法》（下称《劳动调解法》）第27条[21]是关于二倍工资罚则适用仲裁时效的规定，如何对此条及相关规定予以理解和解释是解决二倍工资适用时效分歧的主要路径。当然，鉴于劳动争议的特殊性首先要明确此处的仲裁时效等同于我国诉讼法中的诉讼时效。[22]本文在不同地方根据不同的语境分别采用了仲裁时效或者诉讼时效的称呼，但就本文讨论的主题而言并无实质性区别。 （一）二倍工资适用时效的分歧 对于自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同或第一次合同期满持续用工满一个月不满一年不与劳动者订立合同的情形，二倍工资诉讼时效如何适用有两种不同的观点，一种观点为补订书面劳动合同是未签订书面劳动合同状态的终止，故自补订书面劳动合同的次日起算双倍工资的仲裁时效。[23]若没有补订劳动合同而直接终止事实劳动关系的，从违法行为结束之日起计算。持这种观点的人把应该签订书面合同而未签订书面劳动合同看作一种持续状态，而认为二倍工资的仲裁时效应自此种持续状态的结束或终止时起算。有的地方性的指导性已经也明确做出这种解释。[24]第二种观点是即使在事实劳动已满1个月不满一年而未签订劳动合同的情况下，每个月的仲裁时效分别计算，即用工之日第2个月的二倍工资的仲裁时效从第二月末的次日开始计算，第3个月二倍工资的仲裁时效从第三个月末的次日计算；以此类推。[25] 对于应该订立无固定期限劳动合同而未订立或者视为已经订立无固定期限劳动合同的情况，如何适用仲裁时效，争议很大，主要有以下四种观点：第一种观点认为用人单位违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同，仲裁时效应从劳动关系终止之日起计算，[26]不过从劳动关系终止之日起算的原因解释却不同。[27]第二种观点认为，仲裁时效应从视为订立无固定期限劳动合同之日即未订立劳动合同的事实劳动关系满 1 年的次日计算。[28]第三种观点认为仲裁时效不是从行为终了之日起开始起算，即每个时间段的仲裁时效分别计算。依据这种观点，未订立劳动合同的第2个月二倍工资的仲裁时效从第2个月末的次日开始计算，第3个月二倍工资的仲裁时效从第3个月末的次日计算；以此类推，未签订劳动合同第12个月的二倍工资请求权的仲裁时效截止时间为满一年的次日起算一年的仲裁时效。[29]本文第一部分案例五的二审判决便是持这种观点，该案比这种观点走得更远，直接以日期为单位进行计算。第四种观点认为劳动者以未签订劳动合同请求支付二倍工资的申请必须在未签订劳动合同用工满1年的前一日前提出才算没有超过仲裁时效。比如本文第一部分的案例二的判决。 （二）二倍工资适用时效的三重思考 《劳动调解法》第27条共有4款内容，对该条的不同理解导致上文中对二倍工资时效的不同解释和上文列举典型案例结论的不一致。在此，笔者从立法目的、文义解释、利益平衡三个角度对二倍工资请求权的仲裁时效应有之义予以分析厘清。 首先，从文义解释维度来看，《劳动调解法》第27条规定的仲裁时效有两种，即一种是关于劳动争议的仲裁时效，一种是关于劳动报酬的仲裁时效。[30]而对于二倍工资是否属于劳动报酬，各有见识。有的认为二倍工资条款放在法律责任一章，因此不属于劳动报酬，而属于劳动争议，是用人单位的赔偿责任，适用劳动争议一类的仲裁时效，而有的认为虽然加倍支付的工资不是劳动者的劳动价值的体现，与劳动者的直接劳动付出不对价，但并不能因此否定“工资”这个明确的法律概念，因此属于劳动报酬的范畴。笔者认为，根据文字字义，劳动报酬应该是劳动者付出的脑力劳动和体力劳动的对价，而第二倍工资不属于对价的范畴，那么二倍工资便应该适用劳动争议的范畴，应该适用第一种仲裁时效，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。但是根据最高院的司法解释，侵权行为处于连续或持续状态的，诉讼时效从行为终了之日起计算。而未签订劳动合同便属于劳动者权利被侵害的情况。由于用人单位不与劳动者签订劳动合同的行为处于连续状态，如果这种状态一直延续到用人单位和劳动者劳动关系终了之日为止。从这个意义上讲，二倍工资仲裁申请的始算时间应当是自劳动关系终止之日起计算，结束时间为劳动关系终止之日起一年内。 其次，目的解释是法律解释的基本方法之一。由于不签订劳动合同容易导致劳动合同双方当事人的权利和义务不明确，引发劳动纠纷，且难以取证，成为影响劳资关系和谐的重要诱因。同时，不签订劳动合同所引发的劳动关系的不稳定可能致使处于弱势地位的劳动者长期处于精神紧张的状态，损害了劳动者的择业自主权和人格尊严权，基于这些考虑劳动合同法才有了二倍工资条款的规定。因此，二倍工资是具有惩罚性的。而如果二倍工资请求权从用人单位用工之日满一个月的次日或者满一年的当天开始计算，劳动者由于仍然在该单位工作，为了保住饭碗，劳动者在此期间必然不敢也不能主张二倍工资，而当这种未签订劳动合同的状态继续到满两年的时候，仲裁时效已经届满，用人单位无须承担二倍工资的法律责任，这就意味着用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的违法行为持续的时间得越长，越能减轻经济性质的法律责任，这显然不符合立法的目的。当然，有人尽管主张解释仲裁时效的起算和截止时间的立法目的在于督促权利人及时行使请求权，以尽快结束劳动者与用人单位之间权利义务的不稳定状态，有效解决劳动争议。[31]但是无论如何，立法的目的也是为了保障实体的权益，而不是设立一个完全虚置的条款。如果按照从行为人知道其权利被侵犯之日即开始起算仲裁时效，将要么导致劳动者为了追求二倍工资尽快离职，引致劳动关系的不稳定，要么是为了继续保住工作，不敢主张二倍工资要求，而当这种状态持续两年以后，这个二倍工资条款便自动失效，成为一种完全虚置的条款。因此，尽管不论是用人单位不与劳动者订立固定期限劳动合同，还是应该订立无固定期限劳动合同而未订立或者视为已经订立无固定期限劳动合同，仲裁时效本应是从劳动者知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，但是基于目的解释的角度，我们也应该借鉴最高院的司法解释，把劳动者在用人单位持续工作视为是“侵权行为有持续或者继续状态的”情况，仲裁时效时间“从侵权行为终了之日起开始起算”，即自劳动关系结束之日开始起算，劳动关系终止之日起满一年的前一天是仲裁申请的时效的结束时间。 再次，从立法效果来看，《劳动合同法》二倍工资直接的利益关联方为劳动者和用人单位，该条款的初衷显然是基于保护劳动者这一弱势群体的利益而设立的对劳动者利益倾斜的条款，对违反法律规定不订立劳动合同的用人单位将接受二倍工资的惩罚，以督促用人单位及时与劳动者订立劳动合同。如果从用工之日未签订劳动合同满一个月的次日或者应该签订无固定期限劳动合同或者视为已经订立无固定期限劳动合同之日起满 1 年的当日计算1年仲裁时效，而不考虑未签订劳动的二倍工资请求权的事实一直处于持续状态，意味着这种从价值衡量意义上倾向于保护劳动者利益的条款成为虚置条款。其结果是由于劳动者持续在用人单位工作而不敢要求二倍工资的申请，但是一旦在这种事实状态延续1年时劳动者便丧失了这种二倍工资请求权，显然不符合立法的原意。如果从不考虑这种权益被侵害的持续性而不向后顺延其仲裁时效，随着用工时间的继续，用人单位将从其持续的违法行为中获益，不再需要承担二倍工资责任，这显然也不符合最初立法的倾向于劳动者利益保护的利益理论。 那么对于应该订立固定期限劳动合同或无固定期限书面劳动合同而未订立，一段时间以后补订书面劳动合同，且合同期从应当订立劳动合同之日起计算的情况如何适用二倍工资仲裁时效呢？《劳动调解法》第27条第三款也明确规定仲裁时效的中止的情况。而鉴于时效中止的法定事由有两大类，一是不可抗力，一是其他阻碍权利人行使请求权的情况。劳动者继续在用人单位工作能否作为其他阻碍权利人行使请求权的理由呢？笔者认为，由于现在劳动力的买方市场的现实，劳动者为能够继续留在单位工作，必然不敢在劳动关系存续期间主张用人单位违法不签订劳动合同的二倍工资，而一旦补签劳动合同，劳动者又继续在用人单位工作，劳动者不敢主张二倍工资的情势继续存在。因此，应该把这种劳动合同关系继续存续的状态视为其他阻碍权利人行使请求权的理由，诉讼时效中止计算，劳动关系结束之日开始继续计算诉讼时效。现有的二倍工资争议仲裁或诉讼中基本上是在劳动者与工作单位终止劳动关系后或者劳动者不想继续呆在该工作单位才提出的，客观上也印证了这种主张。此外，倘若反过来思考，如果用人单位违法不与劳动者签订劳动合同，采用事后补订劳动合同经过1年以后，用人单位不再需要支付二倍工资，这就岂不是给用人单位提供了一种通过事后补签合同来回避自己的责任的途径？如此，企业逃避了法律的制裁，劳动者的权益也无法获得法律实质保护，实质上违背了《劳动合同法》的立法初衷。 （三）二倍工资适用时效的结论 结合上述文义解释、目的解释和效果解释三个维度的考虑，尽管《劳动调解法》规定仲裁时效从劳动者知道或者应该知道其权利被侵犯之日起计算，但是在劳动关系存续期间，权利被侵犯的状态处于持续状态，此时劳动者根本不敢、不能主张二倍工资请求权。为了更好地保障劳动者权益并且不至于使得二倍工资条款虚置，仲裁时效均应该从侵权行为终了之日即劳动关系终止之日开始起算，所有应该支付二倍工资的期限的仲裁时效的结束日期适用统一的日期，即劳动关系结束之日起满一年的前一天，而不是分月甚至分日分别计算仲裁时效。而对于应该签订固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同之日时没有订立，而是在此后的某个时间补签劳动合同的情况，其仲裁时效应该从其侵权行为结束之日即补签劳动合同之日起计算，但是如果劳动者仍然在用人单位继续工作，应该视为诉讼时效中止的情况，其二倍工资的仲裁申请时间从其劳动关系终止之日继续计算。 结束语 对于用工之日起满一个月不满一年未签订劳动合同或者第一次劳动合同期持续用工满一个月不满一年未订立劳动合同，或者应该订立无固定期限劳动合同而未订立，劳动者有权主张二倍工资；对于视为已经订立无固定期限劳动合同而未实际订立的，仍然可以主张自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的二倍工资。就适用期限而言，上述这些情形下二倍工资的适用期限上限均应该为11个月。这些情形下二倍工资申请的仲裁时效均为一年，从知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，但是劳动关系处于持续状态的，则从劳动关系终止之日起开始计算。而针对补订固定期限劳动合同或者无固定期限劳动合同的情况，则从其补充签订之日起计算诉讼时效，但是劳动关系存续期间视为诉讼时效中止的法定理由，从劳动关系结束之日起继续计算诉讼时效，诉讼时效截止之日为结束劳动关系之日起满一年的前一天。如此，既不违背立法的初衷，又能兼顾各方的利益，也不至于导致二倍工资条款虚置。 根据这种结论，案例一的裁判结果应该是在劳动合同期满一个月不满一年持续用工而未订立劳动合同期间应该支持11个月的二倍工资，而在劳动合同期满一年仍未签订劳动合同的二倍工资仍然在劳动合同期满一个月的次日至满一年的前一日适用二倍工资，但是劳动者不能重复获取11个月的二倍工资。这一点与该案的判决结果一致。不过，依据本文的结论，该案中的仲裁时效应该从劳动关系终止之日起算一年的仲裁时效，因此，该案中劳动者的仲裁时效没有超过，应该获得11个月的二倍工资差额支持。而在案例三中，用人单位不与劳动者订立劳动合同已经满1年，所以视为已经订立无固定期限劳动合同，因此用人单位应该支付工资的上限为用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的二倍工资，而不是26个月二倍工资，因为从用工之日起满一年便视为已经订立了无固定期限劳动合同。而在案例五中，用人单位应该承担劳动者二倍工资的适用期限为11个月，这一点也是与本论文的结论一致。但是该案关于诉讼时效的适用则过于狭隘，根据本文的结论应该从劳动关系终止之日起计算，即2012年5月15日开始起算诉讼时效。因此，该案中劳动者对于二倍工资的申请没有超过诉讼时效，应该支持劳动者11个月的二倍工资请求。而鉴于案例二与案例四中判决结果与本文的结论一致，在此不再赘述。 ▲长按上图识别关注[子非鱼说劳动法] |
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