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>>>>华 寅 一、 庭审和事实认定 诉讼的核心在于庭审，无论东方西方，英美法系还是普通法系，均是如此。（当然，有人常说“功夫在庭外”，对于此，本系列此后的文章将会详述）法庭庭审，是通过口头方式，向诉讼对手和法官展示证据，表达观点，以使法官能够认定事实并依法做出裁判。法院的裁判就是认定事实，适用法律，法院的这一功能就是通过庭审而实现的。当然，在一些仲裁程序和法院程序中，会采用书面审理的方式，来发现事实。无论采取何种审理方式，在法院诉讼或仲裁过程中，认定事实是整个裁判和纠纷解决程序的基础。作为中国司法制度的一个基本原则，“以事实为依据，以法律为准绳”是社会大众耳熟能详的格言。但是这一作为裁判依据的事实，不是我们日常生活经验所认为的事实，而是通过证据证明，法官或仲裁庭确信查明的事实，并且具有如下的特点。 1. 不同于原被告各方自行陈述的事实 原被告因争议而提交诉讼或仲裁，当然持有不同的观点，对于事实的描述也会有对各自主张有利的故事。法官或仲裁庭最终查明的事实可能会和一方陈述的故事全部或部分相同，也可能完全不同，这都取决于法官和仲裁庭的判断。 2. 最后认定的事实都必须由证据来支撑，并在裁判文书中说明 证据包括书证、物证和人证。人证就是证人证言。新类型的电子证据或视听资料也不外乎前三种。法官或仲裁庭必然会对证据进行取舍、评判，选取其认为能够支撑其判断的那部分证据，来构建裁判认定的事实。 3. 对于裁判认定的事实均是基于主观判断，因此当事人和律师能够充分发挥影响 裁判认定的事实显系主观，因为认定的事实是通过证据重构后依据个人判断而截取，从而就不可能确保或者不可能完全确保裁判认定的事实就是当时发生的客观真实。法官仲裁庭不是神是人，客观真实永远只能是理想。司法或仲裁只能通过严格程序性规定，来尽可能的确保裁判认定的事实无限接近或还原真实，而证据制度和庭审制度的假设前提就是通过给予双方平等的机会，来陈述不同的故事，使法官或仲裁庭更能接受一个合理的对事实的描述，从而解决纠纷。司法从来就是不完美的工具和过程，这恰恰就给当事人特别是律师以充分的发挥空间。这就要求律师在庭审前“嚼烂证据，喂足证人。” 二、 嚼烂证据、喂足证人 这八字真言其实就是要求当事人和律师在庭审前充分准备，充分搜集掌握证据，仔细体会和发掘对于证据的不同描述和理解，从而找到对于己方主张最有利的解释。对于证人，则要充分的准备，尽可能的训练，并假设多个问题，进行模拟。 1. 不伪造、隐匿和毁灭证据，不教唆做伪证 虽然法院或仲裁庭认定的事实还是基于对于证据和证人证言的判断，作为当事人和律师不能通过伪造、隐匿和毁灭证据来达成对于自己有利的裁判结果，也不能唆使证人做伪证。这既是法律的要求，也是律师执业道德的要求。在实践中需要把握的是，不提供证据是否构成隐匿。在民商事案件中，谁主张谁举证，并且中国也没有类似英美法系的证据开示制度，因此笔者认为，不主动提供对自己不利的证据并不构成隐匿。如果在法院依照职权调查后仍不提供的，那可能构成隐匿。因此，如果存在对于自己不利的证据，需要律师来把握如何进行规避。相对的，作为对方律师，就要尽可能的发现线索，以多种方式获得对于对方不利的证据。在不伪造、隐匿和毁灭证据，不教唆做伪证的情况下，如何处理对于自身不利的证据和事实，就充分的考验代理律师的功力。 2. 对于证人应当反复训练，充分模拟 目前中国的司法制度对于证人的出庭并不重视，对于证言的直接原则和言辞原则适用并不严格。但是随着新修订的《民诉法》和《刑诉法》的实施，证人出庭将会出现增长。证人作为普通百姓，很少有机会出席法庭或仲裁庭庭审，没有充分的经验。好多证人一到法庭，心理上会不自觉的紧张，从而影响思维和语言的组织。此外，证人出庭是要接受双方的发问，如果对方发问的问题刁钻或者态度不好，可能会使证人情绪不稳，再加上紧张，可能就会忙中出错。因此，英美法系律师在出庭前对于证人的准备（prepare witness）值得我们借鉴。 笔者有幸作为被告的专家证人出席新加坡高等法院的庭审，亲眼目睹了新加坡律师对于证人的模拟和训练，确实可以用“喂”这一个词来表述。新加坡庭审前要把所有的证人证言书面形式提交法庭和对方，各方发问也就会围绕书面证言发问，天马行空。一方只可以在另一方发问后提出反对，而反对发问的口头动议是否有效由法官口头裁定。这一交叉询问（cross examination）制度，对于证人的杀伤力很大。因此，律师会提前几天让证人熟读证言，在开庭前一、两天，和证人再次准备证言，并模拟对方律师可能发问的问题，反复训练，直至证人能够熟练无误，不露破绽。 这一好的方法，完全可以为我们中国律师借鉴。笔者在办案过程中，有过多起案件对方证人出庭作证没有做好充分准备，被我方一串是或不是的问题，最后问出的结论和他们要作证的意图自相矛盾，从而给法官留下对对方不利的印象，甚至对于证言直接不予采信。 3. 反复咀嚼证据，提出一个简明扼要，令人信服的故事 裁判的结果是基于事实，事实越简明，越符合常理就越容易让人接受。因此，在庭审前，应当反复权衡每个证据的利弊。按照时间的顺序罗列，按照地点安排，或者按照事项分类，以方便找出各个证据和事实之间的逻辑联系，从而形成一个完整的故事。有了一个简明扼要的故事，作为一方当事人或律师，不容易忘记或者偏离自己的主张，利于庭审的举证，因为庭审举证，就是为了向法官或仲裁庭推销故事。为了方便起见，更可以制作示意图，以方便法官或仲裁庭充分理解故事。 总之，“嚼烂证据，喂足证人”目的只有一个，就是把对自己最有利的故事，销售给法官或仲裁庭，以取得对自己最有利的结果。 |
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