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文/小窗灯火 因为一直在执行局，我对审判的关注相对少。 证据新规已经施行半年有余，关于证据的规定当然极是重要。我忍痛暂停民法典学习笔记，腾出精力细细研读。 几天前与在审判庭工作多年的两位老书记员谈及，她们说，并没有感觉到证据新规的施行，导致庭审过程产生什么新变化。 我更觉得事不宜缓，必须快马加鞭，于是历经三个星期的见缝插针、日夜兼程，将证据新规的施行对诉讼实践的影响整理如下，以供同仁参考： 一、当庭宣读保证书 证人作证，法官询问当事人，鉴定人发表鉴定意见，对查清案件事实都能起到很大的作用。 让证人、当事人、鉴定人说实话、不撒谎，证据新规的制定者是动了脑筋的。 之前可能只是让他们照抄一份保证书，甚至由书记员打印出来只让他们签个名。这产生的心理拘束力是有限的。 证据新规施行后，不仅要签保证书，保证书应当载明保证据实陈述，绝无隐瞒、歪曲、增减，如有虚假陈述应当接受处罚等内容。 还必须当庭宣读！ 所有审判人员、书记员、诉讼参加人，旁听人员，都要安安静静地注视着宣读人，听他一句一句把保证书的内容进行宣读。 这个仪式感是非常强的，对宣读人的心理震慑也应该比只签个名要显著。 证人作证，法官询问当事人，新规定明文确定了宣读的程序。 而且，除法律、司法解释另有规定外，对当事人、鉴定人、有专门知识的人的询问参照适用本规定中关于询问证人的规定。 所以，如果卷宗中没有必要的保证书，或者庭审流程中没有必要的宣读程序，都是不合规的。 二、虚假陈述，应当处罚 当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。 要注意，是应当处罚，不是可以处罚。 可以处罚是什么意思呢，就是也可以不处罚。 应当处罚，就是必须处罚，这是给了法院处罚的责任与义务。 而且一百一十一条不是训诫，不是具结悔过，而是罚款、拘留，后果很严重。 所以证据新规施行后，法官在庭审中有必要充分释明这个规定，以免处罚时显得突兀。 而且，一旦有当事人故意作虚假陈述妨碍审理的情况，如果法官没有进行处理，便是没有尽到职责。 这种情况，貌似也有依据对法官进行问责。 在法庭上撒谎，本也不应轻赦，新规施行后，更是必须严惩不贷！ 三、逾期提交证据的处理 如今很多从事法律工作的同志，包括我，在法学院读书时，学的都是2001年的证据规定。当时诉讼秩序相对混乱，证据突袭的现象比较普遍。 在这个背景下制定、出台的旧规定，有一个非常重要的任务：通过举证期限，规范民事诉讼的秩序，特别是杜绝证据突袭的情况发生。 所以旧规定对程序正义非常重视，采取了逾期便关门的做法：只要你在举证期限内没有提交的证据，以后也不要再往外拿了，拿出来也不认。 旧规定施行了这么多年，对我们而言，这个规则已经根深蒂固：采纳逾期证据，是违背程序正义的。 然而经过十多年的发展，诉讼秩序有了很大的改善，大家的证据意识也有了显著提高。 而且不问逾期原因，不看证据内容，纯粹一刀切的“证据关门主义”，很多时候对当事人的权利保障是不充分的。 所以新规定中，对逾期提交证据的规则做了调整，分层次、分情况进行处理： 第一、因为客观原因导致逾期的，视为未逾期。 第二、逾期不是因为客观原因，但对方当事人没有提出异议的，也视为未逾期。 第三、不是因为故意或重大过导致失逾期举证的，法院应当采纳，同时予以训诫。 第四、因为故意或重大过失导致逾期举证，但证据对案件事实认定足够重要的，法院应当采纳，并予以罚款。 第五、因为故意或重大过失导致逾期举证，证据又不涉及基本事实的，法院不予采纳。 大意是，只有因为故意或重大过失逾期举证，同时证据又不涉及基本事实的时候，才不予采纳。 其他所有情况下，逾期提交的证据，都要纳入审理程序当中，只是要视情况另行处罚。 四、法官分配举证责任的权利被剥夺 旧规定中说，在法律没有具体规定，无法确定举证责任承担时，法官可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 这是法官在特殊情况下，对举证责任进行分配的权利。有的同事，很喜欢援引这个法条。 新规定中，这个内容被删除了。 最高院经过调研，认为这个规定被使用的过于随意，严重损害了举证责任的法定性。长期来看或者宏观来看，不利于对举证责任分配的理解和适用。 关于举证责任的分配，很多特殊的情况，法律都做了特殊的规定，除了这些特殊的规定，一般不得违背谁主张谁举证的原则。 若有极端情况下，确实需要对举证责任进行重新安排，怎么办呢？ 最高院宋春雨法官的意见是： 如果确实需要由法官来调整举证责任的分配，尽量通过请示、批复的方式处理。 在个案中，法官再没有分配举证责任的权利了。 五、免证事实的修改 作为免证事实的规定，有微调，但影响很大。新规定中，免证事实有七项： （一）自然规律以及定理、定律； （二）众所周知的事实； （三）根据法律规定推定的事实； （四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实； （五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； （六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实； （七）已为有效公证文书所证明的事实。 我理解的是，上述七项事实，能够当然的达到高度盖然性的证明标准，所以主张上述事实的一方，不需要另行提供证据予以证明，所以称为“免证”。 新规定中调整的地方，一是事实本身，二是除外情形。 事实本身 变动不大，只是限缩了法院裁判确认的事实范围：原来法院裁判的确认的事实都免证，现在只有法院裁判确认的基本事实，才能“免证”。 所谓基本事实，民诉法解释规定的是：用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。 法院裁判确认的其他事实，就不再“免证”了。大意是不再认为能达到高度盖然性的证明标准，需要另外再提供证据予以证明才行。 关于仲裁裁决确认的事实能否“免证”，其实争论非常激烈。 其实在最初，仲裁裁决写进免证事实就很偶然。是有老领导提出，既然法院的裁判确认的事实有免证效力，仲裁委作为一个准司法机构，他的文书确认的事实也应该有免证的效力。 经过近二十年的发展，现在倾向于认为仲裁机构不是准司法机构，而是让当事人协商解决纠纷的一种民间组织。 而且，仲裁裁决过程中对事实认定并不完全遵循证据规则，在仲裁规则中，即使没有证据，仲裁员也可以根据自己的理解与经验认定事实。 所以综合多方面的考虑，大家认为仲裁文书确认的事实是否具有免证效力，是需要重新研究的。 但是最高院审委会讨论时，考虑到旧规定施行了已经十八年了，实践中也已经普遍接受。在新规定中若一下子删除，可能会引起一些不必要的争论。 另一个方面是我们国家正在大力推进仲裁事业的发展。在这个大背景下，需要尽量缓和的去处理这个问题。 所以仲裁裁决认定的事实，仍然属于免证事实。但是从排除情形上，要做必要的调整。 关于排除情形，新规定分了三个层次： 第一层是不能排除。针对第一项，自然规律及定理、定律，本身也没有排除的可能，太阳是从东方升起的，这怎么排除？ 第二层是有相反证据足以反驳的，排除。针对第二至五项。 第三层是有相反证据足以推翻的，排除。针对第六、七项。 其中，仲裁裁决确认的事实，在第五项，由推翻排除，改为了反驳排除。 反驳与推翻，差距是非常大的。我理解的是，只要使其不能再达到高度盖然性的证明标准，使法官内心产生一定的怀疑，就能算是足以“反驳”了。 但是推翻的意思，是使其可信度降低为零。 举个粗糙的例子，仲裁裁决书确认，A公司欠B员工一万元工资。 B员工就拿裁决书主张这一事实，只要拿出裁决书，这个事实就是免证的。 A公司若要推翻，应该要拿出撤销这份裁决书的法律文书才能做到。 但A公司若要反驳，只要能出一份B员工没有在A公司上班的录音，或者拿出一份考勤表，或者拿出与B员工结算工资的清单，应该就可以了。 所以关于免证事实，一方面注意免证范围的微调，另一方面注意排除情形中对反驳与推翻的区分。 六、对优势证据事实进行认定的规定被删除 旧规定73条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。 有学者据此认为这是优势证据证明标准：事实无法确定时，只要此方证据的证明力明显大于彼方证据的证明力，就可以对此方的证据进行认定。 在以前的裁判文书中，这个条文经常出现，用以认定事实。 但证据新规中，这个条文被删掉了，条文本身也确实有问题。 我们国家一直说的是高度盖然性的证明标准，而且事实无法确定时，法律明确规定：由承担举证责任的一方，承担不利的后果。 而不是去比什么双方证据的证明力。 据说这个条文是当年一个很著名的民诉法学者推荐的，当时条文规定成这样，说明今天理论界实务界的水平都有了显著发展。即使当时理论界非常优秀的学者，对这类问题的认知也不比如今。 这个条文被删掉后，不能再据此对所谓“优势证据”进行认定了，以免贻笑大方。 七、抽象比较证据证明力的规定被删除 旧规定第77条中，抽象规定了部分证据的证明力大于另一部分证据的证明力： （一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证； （二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言； （三）原始证据的证明力一般大于传来证据； （四）直接证据的证明力一般大于间接证据； （五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。 这个规定施行了近二十年，很多同事都习惯拿来作为比较证据证明力的依据，并在裁判文书中援引。 然而，脱离具体案件，这样单拿证据类型来比，是错误的。 自由心证要求，审理者对案件的证据要有直接的接触。在具体案件中结合全部证据的情况，来对证据的证明力做出判断。 而不应该抽象的对证据的证明力进行判断。 书证的证明力一定大于证人证言吗？ 未必，在具体案件里面，完全可能采信证人证言，不采信书证。 具体案件，必须具体分析。 证据新规中把这个规定删除了，以后不能再这样比。 后面的内容还有很多，例如对自认的完善，对鉴定的规范，对书证提出命令相关规则的调整，对域外形成证据的要求，对证据保全规则的微调······ 若全都写在这一篇里面，就显得太长了，大家看的也累，下一篇再写吧^_^ 未完待续······ （文章只代表作者个人观点） |
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