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一、问题的提出 公司章程是公司运营的基本规则（学界将其界定为自治法）。《公司法》第11条明确规定：“设立公司必须依法制定公司章程，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”因而，人们对受公司章程约束的人的范围已不生疑问。同时，公司章程必须载明公司法规定应当载明的事项，不得违反强行性法律规范和公序良俗。这些在商法学者和商法实务界都已形成共识。但是，公司章程到底有多大自治空间，实质上，也即优先于法律、行政法规适用的章程规则到底有多大范围，这仍然是一个需要讨论的问题。本文选择了两个涉及章程效力的判决，试图通过理论与实务结合的讨论，为确定公司章程自治空间的标准提供一个思路。 二、案例二则 案例一： 2000年，石家庄晟宏科贸有限公司（以下简称晟宏公司）与航天信息股份有限公司（以下简称航信公司）分别出资25万元和75万元组建了金穗公司。金穗公司章程第16条规定)董事会对股东会负责行使下列职权：……制定公司利润分配方案和弥补亏损方案……第28条规定)股利按各股东的股份占注册资本的比例进行分配，在公司年终决算后执行，具体分配方案由董事会决定。金穗公司于2001年和2003年经董事会决议，分别向两个股东支付了上年度利润。后公司总经理由晟宏公司人员变为航信公司人员担任。2004年4月，金穗公司召开董事会做出决议，决定2003年分配利润500万元，报股东会批准。但金穗公司一直未向晟宏公司支付2003年利润。晟宏公司以金穗公司和航信公司为被告向法院提起诉讼，请求分配利润。之后，金穗公司于2005年5月17日召开了临时股东会，认为公司对2003年度财务清查中发现的重大经济问题尚未解决，决议暂停该利润分配方案。晟宏公司未出席临时股东会。晟宏公司认为，两被告以未经股东会批准为由拒不分配利润的理由不能成立。因为公司章程没有规定分红需经股东会批准，相反，章程规定董事会有权决定分配利润。公司法虽然规定由股东会行使审批利润分配方案的权利，但并非强制性规定。而且公司只有两个股东，董事会成员即为股东会成员，董事会决议即等同于股东会决议。金穗公司辩称，董事会和股东会是两个法律地位不同的机构，董事会是股东会的执行机构。董事会的职权是制定利润分配方案，股东会的职权是批准利润分配方案。以往的“惯例”不能作为此后分红的依据，也不能作为裁判的根据。金穗公司还强调，临时股东会的召开及做出的决议是合法有效的。东航信公司认为，董事会决议属于公司内部管理行为，股东本身不是董事会决议的执行主体，没有执行董事会决议的权利和义务。 一审法院石家庄市长安区人民法院认为，金穗公司股东只有两个，即晟宏公司和航信公司，2000年和2002年利润分配方案由董事会做出决议后即生效，即董事会决议等同为股东会决议，不存在损害其他股东利益的因素。金穗公司在法院立案后临时召开股东会及做出决议无法律约束力，因此判决金穗公司支付晟宏公司2003年红利125万元，并将公司2003年、2004年财务会计报告送交晟宏公司。金穗公司不服此判决，提出上诉。二审法院石家庄市中级人民法院做出判决，维持原判，驳回金穗公司的上诉。金穗公司又提出申诉。2005年12月底，石家庄市中院受理了再审申请，2006年10月做出再审判决，撤销了先前的两份判决。再审认为案件的焦点是：2004年4月14日的董事会决议注明该利润分配方案须报“股东会批准”，此决定以及2005年5月17日的临时股东会是否合法有效？再审法院认为，董事会决议不能等同于股东会的决议。公司章程虽对股东会的职权未做明确规定，但并不意味着股东会不能行使职权。2004年4月14日的董事会决议注明该利润分配方案须报“股东会批准”，并未超越公司章程和公司法的授权范围。且该决议获得全体董事同意。公司章程规定“利润分配方案由董事会讨论决定”，并不意味着不需要股东会批准。 案例二： 上海良代有线电视有限公司（以下简称良代公司）于2003年7月9日制定的公司章程载明：公司由陶建平等88名股东共同出资设立，由陶建平担任法定代表人；股东之间可以相互转让全部出资和部分出资，股东的出资额可以依法继承。2005年1月17日陶建平因病去世，其第一顺序继承人之间达成协议，由陶建平之子陶冶一人继承陶建平所持有的良代公司43.36%的股份。2005年6月，良代公司召开股东大会，形成不同意陶冶成为公司股东的决议。同年8月29日，良代公司召开股东大会，形成公司章程修改的决议。该章程规定：股东死亡后，继承人可以依法获得其股份财产权益，但不当然获得股东身份权等。2006年1月1日，陶冶遂诉至法院（2006年1月1日修订后的《公司法》实施之后），要求良代公司将其记载于股东名册，并办理股东变更登记手续。 一审法院上海市虹口区人民法院经审理认为：有限责任公司兼具资合性与人合性，股权亦因此具有财产权利属性以及人格权利属性。按照现行法律，除公司章程另有约定外，良代公司的股东陶建平死亡后，其所享有的股权可以作为遗产被继承。继承人对股权的继承应是全面概括的继承，即通过继承取得的股权，既包括股权中的财产性权利，也包括非财产性权利。据此，依照《公司法》第33条、第76条以及《公司登记管理条例》第35条的规定，判决：（1）被告上海良代有线电视有限公司应将股东名册上记载于陶建平名下的43.36%股份变更记载于原告陶冶名下；（2）被告应向公司登记机关办理上述股东变更登记事项。 良代公司不服，以一审法院适用法律错误为由，提起上诉。 2006年8月14日，上海市第二中级人民法院做出终审判决：驳回上诉，维持原判。 三、分析与讨论 上述两个案例涉及许多法律问题，譬如董事会与股东会的关系；董事会决议与股东会决议的关系；董事会决议明确规定需由股东会批准，在未批准前是否有效力；法律适用时，原公司法未做规定，可否依新法规定等。法院对这些问题的处理符合法律规定，也符合法理，因而无须再讨论。同时，两案的最终判决结果正确，应该受到尊重。但有两个问题需要判决涉及却没有涉及，因而是需要讨论的。 （一）公司章程是否可以改变《公司法》第38条规定的股东会的职权 我们注意到，案例一涉及一个重要的法律问题：公司章程能否规定“股利按各股东的股份占注册资本的比例进行分配，在公司年终决算后执行，具体分配方案由董事会决定”，即所谓依本案“惯例”，章程确认董事会在股利分配上的最终决定权？如果公司章程可以做出此条规定，则金穗公司董事会做出股利分配决议后即应向股东分配股利，不存在由股东会批准的问题。同时，原告晟宏公司则可以章程的此条规定为请求权基础，法院则应依此条规定支持原告。如果公司章程不能做出此条规定，则金穗公司董事会无权做出股利分配决议，而应由股东会依照《公司法》第38条规定的职权做出决议。同时，原告晟宏公司则不能依照章程的此条规定请求分配股利。再审法院不仅回避了本案的这一真正焦点，而且认为，公司章程虽对股东会的职权未做明确规定，但并不意味着股东会不能行使职权。2004年4月14日的董事会决议注明该利润分配方案须报“股东会批准”，并未超越公司章程和公司法的授权范围。其实，这并非一句明白话。依照法理，自治法先于制定法适用，自治法没有规定的，当然就应适用制定法。因此，公司章程未对股东会职权做出规定，就当然应适用公司法关于股东会职权的规定，而不存在“不意味着股东会不能行使职权”的问题。同时，由董事会制定公司的利润分配方案，由股东会批准，这不是“未超越公司章程和公司法的授权范围”的问题，而是依照公司法的规定分配利润。应该说，公司法没有授权公司章程规定董事会决定公司利润分配，而不是是否超越公司法授权的问题。 当然，在公司章程可否改变公司法关于股东会、董事会职权的问题上尚有不同见解，其核心问题是公司法关于股东会、董事会职权规定的规范性质。 有所谓强制性规范说，认为《公司法》第38条所规定的“审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”应当属于股东会的法定职权，不能由公司章程对此做其他的变通[i]。 也有所谓任意性规范说，认为公司法未予禁止性规定或者对公司予以赋权型规定的事项，公司章程就可以大胆创设规则。不能将公司法的规定理解为“公司的利润分配一定要由股东会决定，股东会不能再授权董事会决定”[ii]。也有人认为，有限公司的章程既具有自治法的性质，又具有契约即合同的性质。有限公司的章程是全体股东共同意志的体现，金穗公司章程关于公司利润分配条款的效力，不能简单地加以否定。《公司法》第38条和第47条的规定应属于任意性规范，而非强制性规范[iii]。 面对尖锐对立的不同学说，应探求公司法规定的本意，并从中找出判断股东会职权、董事会职权的规范性质的根据。以股东会为例，《公司法》第38条规定股东会有11项职权，其中第1—第10项职权是有具体内容的，而第11项规定“公司章程规定的其他职权”。无疑，后者属于授权性规范，有待公司根据其具体情况做出规定。但是，可否理解为公司章程对股东会权限做出变通的规定，甚至规定将第1—第10项职权的一项或多项归于董事会职权。从《公司法》第38条的规定可以看出，股东会的职权包括了法定职权与章定职权，而公司法授权章程规定的股东会“其他职权”是第1—第10项职权以外的职权。与《公司法》其他授权公司章程规定的内容比，它既没有仅规定“由公司章程规定”，也没有规定“公司章程另有规定的除外”。所以，公司法关于股东会职权的规定显然是没有给予公司拒绝适用或变更适用的余地，因而属于强制性规范。所以本文支持强制性规范说，依现行公司法的规定，公司章程不可将股东会的股利分配的最终决定权变更为公司董事会的权力。 （二）修改后的章程对股权继承问题有无效力 在案例二中，一个不容忽视的问题是，修改后的公司章程对于陶氏股权继承是否有效力。其实，这是该案的一个焦点。如果修改后的公司章程对陶氏股权继承有效力，法院就不应支持原告的主张；如果修改后的公司章程对陶氏股权继承没有效力，则应依照修改前的公司章程，支持原告继承股权的请求。问题是，法院没有直接对修改后的公司章程的效力做出认定，只是间接地认为“按照现行法律，除公司章程另有约定外，良代公司的股东陶建平死亡后，其所享有的股权可以作为遗产被继承。继承人对股权的继承应是全面概括的继承，即通过继承取得的股权，既包括股权中的财产性权利，也包括非财产性权利。”似乎肯定了依照现行公司法规定全面概括继承股权就是肯定了原公司章程规定的效力，从而间接否定了修改后的公司章程的效力。实际上，这个逻辑是不能成立的，无法起到“结案息事”的作用。所以，被告良代公司不服，仍然提起了上诉。 如何判断修改后的良代公司的章程的效力呢？可以有三种思路。第一，撤销良代公司修改章程的决议。良代公司的章程规定，“股东的出资额可以依法继承”。所谓继承“出资额”，按照2005年修订的《公司法》就是继承股权。2005年1月17日陶建平去世时，公司章程尚未修改，陶治依照修改前的公司章程当然继承了陶建平在良代公司的股权。2005年8月29日，良代公司在未通知陶治的情况下召开股东大会，通过修改公司章程的决议，应属召集程序、表决方式违反公司法。因此，法院不认可其章程修改决议的效力。虽然在判决中没有表述这一点，但显然法院是因此支持原告的。根据《公司法》第22条第2款的规定，“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议做出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”法院不能直接否定公司章程修改决议的效力，需要由股东提起撤销股东会决议之诉。如此，一是程序复杂，二是增加被告诉讼成本。第二，修改后的良代公司章程无效。良代公司已于2005年6召开股东大会，形成不同意陶冶成为公司股东的决议。这表明，2005年8月29日修改公司章程的决议不是一般意义上的修改，而是专以否定陶治继承陶建平在良代公司的股权为内容的，显然是违反《民法通则》第8条关于“公平原则”的强制性规定的，应适用《公司法》22条的规定，即股东会决议的内容违反法律的规定，该决议应归于无效。因此，陶氏股权继承应适用修改前的章程，法院应支持陶治继承股权的请求。第三，即使不否定修订后公司章程的效力，根据“不溯及”的原则，2005年8月29日修改的公司章程也不应适用于此前的陶氏股权继承[iv]。本文是倾向于第二、三意见的。 注释: [i] 参见：赵旭东、朱慈蕴主张“董事会和股东会意见不一公司利润分配该由谁决定” 载《法制日报》2006年6月13日。 [ii] 参见：罗培新主张前引“董事会和股东会意见不一公司利润分配该由谁决定”。 [iii] 参见：藤晓春“有限公司董事会能否‘决定’股利分配方案” 载《法制日报》2006年6月27日。 [iv] 参见：朱慈蕴的主张“股权作为遗产继承时股东身份是否可以一并继承” 载《法制日报》2006年6月13日。 |
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