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一、异议股东股权回购请求权概述 （一）概念的界定 有限责任公司异议股东股权回购请求权，是对我国《公司法》第75条赋予股东权利的学理化表达。对于这一概念，有学者将其界定为“股东大会依照‘资本多数决’的方式通过决议，改变了公司的结构并对股东的利益关系造成重大影响时，对该决议持反对意见的股东享有请求公司以公平的价格收购自己所持有的公司股份的权利”。[1]有学者定义为“公司发生实质性变更时，持不同意见的股东所享有的要求公司依公平合理的价格买取其股份，从而退出公司的权利”。[2]还有学者将其界定为“当公司股东会或股东大会基于资本多数决原则，就有关股东利害关系的公司重大事项作出决议时，持异议的少数股东有要求公司以公平价格予以购买其所持股权（股份）的权利”。[3] 对于上述界定，笔者认为存在以下问题：第一，“公司重大变动是否影响股东利益”这个因素，更多的是股东个人主观方面的判断，仅仅以股东个人判断作为行权条件显然有失妥当，况且即使可以通过客观方法（如参考损害赔偿法上“差额说”等）进行判断，[4]以此作为要件也没有理由和依据，对股东行使该权利徒增不应有的限制。第二，界定中使用“实质性变更”、“重大事项”等描述语焉不详，无法清晰地展现权利的内涵。第三，基于“禁止权利滥用”的原则，对权利行使应由法律进行必要的限制，这一点在概念界定上也要有所体现。第四，这些界定忽略了我国《公司法》第75条的特有规制，如关于“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件”的法定情形，因此难免会造成概念界定的不周延。基于上述考虑，为在我国《公司法》的统摄下讨论此概念，本文将其界定为：有限责任公司的异议股东股权回购请求权，是指公司股东对股东会作出的关涉法定特殊事项的决议明确表示反对，便可在法定期间内要求公司按照正当程序和合理价格收购其股权的权利。 此外，学界在研究该问题时，对股东的这一权利也有不同称呼，如“股份收购请求权”、[5]“反对股东股份收购请求权”、[6]“股份回购请求权”或“异议者请求权／退股权”、[7]“异议股东评定补偿权”、[8]“股份买取请求权”[9]等。对此，笔者认为：第一，对该项权利的称呼应体现权利特性，即该权利是在股东反对股东会特定决议（亦即对决议存有异议）的情况下行使，因此不宜仅称其为“股份收购请求权”或“股份回购请求权”；而称该权利为“反对股东股份收购请求权”易生歧义，这一称法本意是想表达该股东反对股东会之决议、投反对票，但可能使人误解是反对一切股东享有和行使该种权利，因此称权利人为“异议股东”而非“反对股东”更为合适。第二，在该项权利中，使用“股权”或“股份”的差异不大，故依照《公司法》第75条的用语，采用“股权”一词。第三，股权的收购方可以是任何不特定的主体，但一般情况下公司不得收购自己的股份，而该权利的行使效果恰恰是使公司收购自己的特定股份，收购方仅限于公司自身，因而称此为“回购”比称“收购”、“买取”、“评定补偿”等更为贴切。基于以上诸方面的考量，本文的讨论将该权利称为“异议股东股权回购请求权”，并且限定在有限责任公司。 （二）权利的性质 《公司法》第75条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。” 这一条的规定极易使人产生疑惑，在司法实践中也经常碰到难题。异议股东股权回购请求权的性质是什么？详言之，该权利究竟是一请求权还是一形成权？如果其为请求权，为何法律专门为其规定了形成权所特有的除斥期间？但如果其为形成权，法律却又使用了“请求”一词，且权利人实现该权利确实需要公司配合（如达成股权收购协议等）。对此笔者认为，虽然学界已习惯将股东依《公司法》第75条享有的权利称为“请求权”，但究其性质，该权利实际上应为一形成权。 形成权，指得依权利人一方的意思而使法律关系发生、内容变更、消灭的权利。形成权的行使，依当事人的意思表示为之（称为单纯形成权）。关于形成权行使，法律多设有一定期间的限制，称为除斥期间。[10]类似的，有学者认为，单独形成权指权利人的意思表示于相对人了解或到达相对人时发生效力，大多数形成权属于这种类型。[11] 可以认为，在满足第75条规定条件的情况下，股东一旦行使该权利，便可直接产生法律效果，即在公司与股东间已形成了股权回购法律关系，公司必须按照合理的价格收购该股东股权。该法律关系的建立仅依权利人一方的意思便已足够，而无须征得公司的同意。公司与股东达成股权收购协议只是对法律关系的实施细节作进一步的详细约定，[12]不能达成协议亦可直接向人民法院起诉，对法律关系的建立并无妨碍，故不能因此认定其为请求权。此外，形成权的行使可依一方意思表示建立法律关系，对当事人影响较大，故法律为督促权利人及时行使权利，避免当事人间长期处于不确定的状态，维护“原秩序”，[13]特设置了行使权利的除斥期间，这一点在第75条第2款中体现得十分明显。 （三）权利的突破 现代公司治理中，重大事项应经过股东会决议，而股东会的决议多实行“资本多数决”原则。所谓“资本多数决”，又称股份多数决，是指在符合法定人数或表决权数的股东大会上，决议以出席股东大会股东表决权的多数通过才能生效，法律则将股东大会中多数股东的意思视为公司的意思，并对少数派股东产生拘束力。资本多数决的决议规则使持有多数股份的股东能够直接或间接行使其实质性支配权，本质上为控制股东提供了一种“制度上的利益”。同时，在资本多数决的公司权力架构中，也隐含着一种控制股东滥用多数地位、获取额外利益的“道德风险”。[14]正因为此，在由于资本多数决原则的滥用导致股东的地位趋于实质上不平等的情况下，从某种意义上可以说，少数股东保护是在法理上对资本多数决原则的一个必要补充。[15]《公司法》第75条赋予股东的“异议股东股权回购请求权”正是为了保护中小股东利益，在特定情况下对“资本多数决”原则进行的适度匡正与突破，故立法者在对该权利及其实施路径进行设计时，一定要保证法律的规定切实可行。 此外，有学者谈到该权利的设置亦是对“股份回购禁止”的突破。[16]但我国《公司法》仅在第143条对股份有限公司规定了“禁止收购本公司股份及其例外”，而本文的研究对象限于有限责任公司异议股东股权回购请求权，故在此不再讨论。 二、异议股东股权回购请求权的行使障碍及其分析 （一）“股东会决议”之障碍 我国《公司法》第75条将异议股东股权回购请求权的权利主体设置为对股东会决议投反对票的股东，且该决议的内容仅限于三类法定事项。换言之，股东欲行使股权回购请求权，前提必须是股东会针对三类法定事项形成决议，且该股东对该决议投反对票。由此，引发了下述两个问题： 第一，对三类法定事项进行表决时，是否必须召开股东会会议？根据《公司法》第38条：“股东会行使下列职权：……（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；……（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程……对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”对比可见，《公司法》第75条涉及的三类法定事项，除“转让主要财产”外，均包含在第38条的范围内。是否可以反面推论出，对第38条所列事项，除股东以书面形式一致表示同意外，都必须召开股东会会议？此外，对于股东会召开的时间，《公司法》第40条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”因此笔者认为，对关涉《公司法》第38条的重大事项，公司必须定期召开或临时召开股东会会议，并作出相应决议。 第二，如果公司不召开股东会会议，又应如何处理？对于定期股东会召开的时间，《公司法》并未直接作出规定，据该法第25条第1款第6项规定，公司议事规则由公司章程载明，因此定期股东会召开时间由公司章程规定。但《公司法》第38条第1款第5项规定了股东会有审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案的职权，因此是否可理解为有限责任公司股东会会议每年至少定期召开一次？对这一观点，有学者持肯定态度。[17]如能作此解释，公司在对法律所规定的重大事项不召开股东会会议讨论的，则属于“程序违法”。 此外，笔者认为还应考虑异议股东的主观状态。“法律不保护懒惰人”，如果异议股东明知公司没有召开定期股东会会议而不提出异议，而且其自身也不主动寻求召开临时股东会会议的（无论其持有的股权是否达到《公司法》第40条所要求的持股比例），应当视为其放弃了股权回购请求权。 （二）“反对票”之障碍 《公司法》第75条明确将权利的行使主体限定为对股东会决议投反对票的股东，故除可能面临“无股东会决议”的障碍外，实践中还可能因法律“投反对票”的强制要求而引发各种问题。例如，实践中存在对决议投弃权票的股东、无表决权股东，以及股东会决议前便以书面形式明确表示反对但又未出席股东会的股东，这些股东是否可以要求行使异议股东股权回购请求权？ 1．对决议投弃权票的股东 一方面，考察《公司法》第75条的立法旨趣，应当理解为法律要求股东须对公司决议明确表示反对，此点亦具证据法上的意义，而“弃权”的意义则过于含糊不清；另一方面，鉴于异议股东股权回购请求权的行使一定程度上是对公司自由和公司意志（资本多数决）的侵犯，故其行使应受法律严格限制。因此，笔者认为，对股东会决议投弃权票的股东并不享有异议股东股权回购请求权。 2．无表决权股东 无表决权股滥觞于美国，乃剥夺对公司支配不感兴趣之股东（通常为小股东）之表决权，使享有表决权之股东（即普通股股东）之表决权比例增加，借以节省支配企业所必要之投资。无表决权股之表决权即被剥夺，通常在盈余分派方面予以优厚之分派律以为补偿。[18]由此可见，无表决权股东只是不参与公司管理，而义务与普通股东相同，故弱化对其的保护没有任何合理性和正当性。无表决权股东对其加入的公司同样具有应当受到尊重的期待权（利益），同样可以适用团体的可分解理论，在对公司结构失望而又无他途的情况下，选择行使股份收买请求权退出公司。[19]因此，其理应享有异议股东股权回购请求权。 然而，无表决权股东不享有表决权，要求其对股东会决议投反对票成为不能，故其行使异议股东股权回购请求权的要件自然也应异于普通股东。具体的，可要求其在股东会决议作出前以书面形式明确反对决议事项，以代对决议投反对票。 3．股东会决议前表示反对的缺席股东 股东在股东会决议前向公司提交书面反对通知，但并未参加股东会，如何认定行为的效力？具体的，是视其缺席还是视为已投反对票？对此学界尚存争议。有学者认为决议时应将其加算在反对票之中。[20]此外，依民法的意思表示理论，若其后并无相反意思作出，亦应当尊重和肯定股东先前的意思表示，股东未出席股东会也不应视为弃权，而应依其先前的意思表示，将其“不作为”之行为推定为对公司决议投反对票。 （三）“除斥期间”之障碍 根据《公司法》第75条第2款，“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”该规定将除斥期间的起算点定为“股东会会议决议通过之日起”。如果非因股东的原因导致该除斥期间经过，异议股东是否还可以行使该权利？例如，某公司欲转让主要财产而临时召开股东会会议，但通知时遗漏了一名或数名股权份额较少的股东，待该股东得知情况时早已超过了法律规定的除斥期间，此时其是否还能够行使异议股东股权回购请求权？ 1．起算点的确定 《公司法》第75条第2款将除斥期间的起算点定为“股东会会议决议通过之日起”，故其行使同样可能面临前文所述的“没有股东会决议”的障碍，无法确定其起算点。此处显示了立法者在制定法律时只考虑到了应然状态或者说正常情况，而忽略了实践中可能存在的各种问题，导致法律的规定存有漏洞，引发了适用法律的困难。 2．除斥期间的特殊性 前文已述，异议股东股权回购请求权实际上是形成权，法律为其专门定有除斥期间。所谓除斥期间，也称不变期间，是法律规定的某种权利的存续期间。除斥期间届满后，权利归于消灭。[21]诉讼时效和除斥期间的主要区别在于，诉讼时效期间是可变期间，届满仅导致权利效力减损；除斥期间为不变期间，届满使权利本身消灭。因此，如果非因股东原因造成其无法行使权利（如因公司故意或过失而未受通知），此时除斥期间经过是否必然意味着该股东的异议股东股权回购请求权已经当然消灭了呢？ 从形成权的特性上来说，形成权具有“无侵害性”，[22]即相对人无侵犯的可能，因为形成权是一种单方法律行为，权利人只需使变动权利或法律关系之效果意思到达于相对方即可依法产生相应后果，相对方无干预、介入、侵害之可能。但是，形成权的行使虽然仅凭权利人一方意思而无须相对方同意，其前提是在正常情况下权利人知道或应当知道法定可以行使权利的事由出现，《公司法》第75条第2款将除斥期间的起算点定为“股东会会议决议通过之日起”，可能会存在股东会作出了决议且经过了法定除斥期间但个别股东并不知情的情形，如因此根据形成权除斥期间理论认为异议股东股权回购请求权已经消灭，显然对股东不公，也违反了立法本意。 （四）“合理价格收购”之障碍 行使异议股东股权回购请求权的效果，表现为股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权，但是何为“合理价格”？虽然我国《公司法》第75条设计了“协议商定一司法裁决”的价格判断机制，然而并未明确规定估定价格的具体标准和方式，可能引致不公正的结果。笔者认为，这也许是因为立法者认为价格评估是一事实问题，如何评估自得由法院依职权决定。对此，曾世雄教授对“损害赔偿计算”的一段论述发人深省，可资参考：“事实上，损害赔偿之计算，兼具事实、法律二问题之性质。谓事实问题者，盖以损害事故所造成之损害如何，本质上为一种事实。谓法律问题者，盖以探讨该一事实，须借助法律方法。”[23] 注释: [1]何澎湃、王伟：“反对股东股份收购请求权研究”，载《法律适用》2008年第6期，第64页；王伟：“反对股东股份收购请求权研究”，载《当代法学》2006年第6期，第96页。 [2]林晓镍：“股份买取请求权初探”，载《法学杂志》1996年第6期，第22页。 [3]周海博：“我国有限责任公司异议股东股份回购法律制度重构”，载《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2009年第5期，第147页。 [4]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版。 [5]闻德锋、梁三利：“论公司股东股份收购请求权”，载《商业研究》2005年第13期，第169页。 [6]王伟：“反对股东股份收购请求权研究”，载《当代法学》2006年第6期，第96页。 [7]范慈蓉：“从美国法看资产收购中少数股东的股份回购请求权”，载《商事法论集》2009年第9期，第107页。 [8]谢乃煌：“关于我国公司异议股东评定补偿权制度构建的思考”，载《西南政法大学学报》2004年第1期，第72页。 [9]林晓镍：“股份买取请求权初探”，载《法学杂志》1996年第6期，第22页。 [10]王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版，第33页。 [11]陈华彬、陈军勇：“形成权论”，载《广西社会科学》2006年第4期，第56页。 [12]有学者认为，回购协议最核心的内容就是回购价格，此外还包括回购时间和方式等。参见周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第297页。 [13]参见魏振瀛主编：《民法》（第四版），高等教育出版社2010年版，第205页。 [14]刘辅华、李敏：“论资本多数决原则—对股东大会决议规则的反思”，载《法学杂志》2008年第1期，第76页。 [15]高永深：“论异议股东股份回购请求权”，载《河北法学》2008年第4期，第92页。 [16]王伟：“反对股东股份收购请求权研究”，载《当代法学》2006年第6期，第96页。 [17]如赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第372页；周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第322～323页。 [18]柯芳芝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第175页。 [19]李海龙、邹松生：“论异议股东回购请求权行使规则”，载《西南政法大学学报》2007年第2期，第65页。 [20]李海龙、邹松生：“论异议股东回购请求权行使规则”，载《西南政法大学学报》2007年第2期，第66页。 [21]王利明主编：《民法》（第四版），中国人民大学出版社2008年版，第173页。 [22]林诚二：“论形成权”，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1998年版，第74页。 [23]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第161页。 [24]王保树主编：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，第101 ～103页。 [25]沈四宝编译：《最新美国标准公司法》，法律出版社2006年版，第182～197页。 [26]参见王志华译：《俄罗斯联邦公司法》，北京大学出版社2008年版。 [27]施天涛：《公司法论》（第二版），法律出版社2006年版，第311页。 [28]关于“意思表示”理论，参见[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ·总则》，北京大学出版社2004年版，第83页以下。 [29]郑玉波：《法谚》（一），法律出版社2007年版，第5页。 [30]参见《公司法》第34条。 [31]王伟：“反对股东股份收购请求权研究”，载《当代法学》2006年第6期，第171页。 [32]Giora Shapira（1995），Valuation of shares in buyout orders, Company Lawyer, 16（1），11-15，pp. 11-12. [33][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第26页。 |
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