【赵国庆】以自身股份作为对价进行股权收购的特殊性税务处理

以自身股份作为对价进行股权收购的特殊性税务处理

赵国庆——财税星空

2009年，财政部和国家税务总局颁布了我国重组企业所得税处理的纲领性文件《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）。这个重磅文件毫无疑问这几年来受到了理论和实务界的重点关注。其中，对59号文中股权（资产）收购特殊性税务处理规定的质疑是最多的。经常在报纸、杂志和网络上看到有人写文章质疑59号文对于股权（资产）收购特殊性税务处理的规定存在重复征税问题，呼吁财政部和税务总局修改文件。总结来看，目前大家对于59号文中股权（资产）收购特殊性税务处理规定质疑主要有两个方面问题：

1、在收购方（购买方）用其控股公司股权作为支付对价的情况下，59号文特殊性税务处理规定存在不合理问题；

2、在收购方（购买方）用其自身股权作为支付对价的情况下，59号文特殊性税务处理规定存在重复征税问题

本文接着在谈第二个问题，就是在收购方（购买方）以自身股权作为支付对价（或者我们通常说的上市公司定向增发情形），59号文关于股权（资产）收购特殊性税务处理规则存在的重复征税问题。

围绕这个问题的争执自59号文发布后就一直存在。不少人写文章对此质疑，我甚至看过有税务机关认为59号文规定存在问题，而自己在备案中就按自己的想法执行了。

一、质疑产生的原因

为了便于说明问题，我特意编了上面一个简单的案例。很多人认为，如果上述案例按照一般性税务处理，G公司要确认800万的所得，缴纳200万的个人所得税。此时，M公司取得S公司股权的计税基础就是1000万。

而根据59号文股权收购特殊性税务处理的规定：被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。此时，G公司取得M公司股权的计税基础是200万，公允价值是1000万。而M公司取得S公司股权的计税基础也是200万，公允价值是1000万。这样，G公司把M公司股权卖出要确认800万的所得缴纳企业所得税，而M公司将S公司股权卖出，还要确认800万的所得缴纳企业所得税。原来G公司持有S公司股权的隐含增值800万，既在G公司层面确认了，又在M公司层面确认了，属于同一所得重复确认，存在严重的重复征税问题。因此，很多人呼吁财政部和国家税务总局应该修改股权（资产）收购的特殊性税务处理的规定，应改为：被收购企业股东取得收购企业股权的计税基础以被收购股权原有计税基础确认（这一条不变），收购企业取得被收购股权的计税基础以被收购股权的公允价值确认。这样来消除上面的重复征税问题。

二、针对该问题中国所得税制度的变迁

针对这个问题，我曾通过电子邮件和美国著名的税法教授理查德·L·多恩伯格（Richard L. Doernberg）请教过，因为美国税法的规定也和中国类似。同时，崔威教授（英属哥伦比亚大学教授、耶鲁大学税法博士）曾参与财政部和总局59号文制定的征求意见，我也和崔教授请教过类似问题。大家质疑的这个问题，在当初59号文制定的过程中，文件的起草者是经过充分论证的，并非像大家简单想象的那样属于一个疏忽。

我们首先从国内的规定来看。实际上，大家质疑的问题是一个老问题。早在原先内资企业所得税下，《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发【2000】118）第四条第二款规定：如果企业整体资产转让交易的接受企业支付的交换额中，除接受企业股权以外的现金、有价证券、其他资产（以下简称“非股权支付额”）不高于所支付的股权的票面价值（或股本的账面价值）20％的，经税务机关审核确认，转让企业可暂不计算确认资产转让所得或损失。转让企业和接受企业不在同一省（自治区、直辖市）的，须报国家税务总局审核确认。转让企业取得接受企业的股权的成本，应以其原持有的资产的账面净值为基础确定，不得以经评估确认的价值为基础确定。接受企业接受转让企业的资产的成本，须以其在转让企业原账面净值为基础结转确定，不得按经评估确认的价值调整。（这个规定和59号文是一样的）

但是，当时也是很多人质疑118号文这一条有重复征税。因此，2003年《国家税务总局在关于执行<企业会计制度>需要明确的有关所得税问题的通知》（国税发[2003]45号）文中对118号这条规定进行了修改：符合《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）第四条第（二）款规定转让企业暂不确认资产转让所得或损失的整体资产转让改组，接受企业取得的转让企业的资产的成本，可以按评估确认价值确定，不需要进行纳税调整。这个修改实际就反映了很多质疑人所希望看到的结果。

但是，在新企业所得税法颁布后，59号文对于股权（资产）收购特殊性税务处理的规定似乎又回到了118号文的起点。

因此，从中国所得税规定的变迁来看，59号文这么规定，绝不是我们通常所认为的可能是立法者的失误或疏忽，肯定是经过充分论证后的规定，否则既然2003年45号文都该了，如果正确的话，何必又要走回头路呢。（否定之否定）

三、基于企业所得税理论的理性问题

目前在世界范围内有两种所得税制度，一种是古典所得税制度，即对公司就其所得征税然后对股东单独从其公司获取的利润分配再征税。另一种是统一所得税制度，即对公司和个人的分配征税完全合一（《比较所得税法-结构性分析丁一崔威译》。目前，在古典所得税制度下，对公司获取的利润征税和对股东从公司税后利润分配的股息再征税，这种重复征税属于经济性重复征税。如果一个国家选择采用古典所得税制度，这种经济性重复征税就是税制内在的规定，没有任何问题。从我国的所得税制度来看，我国的所得税制度就是典型的古典所得税制度。

但是，即使我们采取古典所得税制度，我们也只是希望存在两层的重复征税，即资产隐含只会在企业层面和股东层面确认两次缴纳所得税。而现实生活中，被投资企业的股东既可能是个人股东，也可能是企业股东。如果被投资企业的股东是企业股东，当资产的隐含增值在被投资企业确认后征收企业所得税，税后利润分为给被投资企业的企业股东，再征收企业所得税，然后这个企业股东再分配给其个人股东再征收个人所得税，就会存在三层、四层甚至多层的经济性重复征税。这个毫无疑问对企业投资活动会存在很大的阻碍。因此，对于采用古典所得税制度的国家，如何避免多层重复征税是必须要考虑的。

而对于这个问题解决，中国的企业所得税制度是比较完美的。被投资企业的税后利润到达其企业股东无外乎三种方式：1、股息分配；2、清算；3、减资

1、股息分配：《企业所得税法》：符合条件的居民间股息所得免税。但居民企业持有上市公司股权满12个月取得的股息所得才免税。

2、清算：财税【2009】60：被清算企业的股东分得的剩余资产的金额，其中相当于被清算企业累计未分配利润和累计盈余公积中按该股东所占股份比例计算的部分，应确认为股息所得。该部分股息所得符合《企业所得税法》条件可免税。

3、减资：国家税务总局2011年34号公告：投资企业从被投资企业撤回或减少投资，其取得的资产中，相当于初始出资的部分，应确认为投资收回；相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分，应确认为股息所得。该部分股息所得符合《企业所得税法》条件可免税。

正是因为我们对于被投资企业的企业股东从被投资企业税后利润分配中取得的股息所得时免税的。因此，我们在整个企业所得税制度设计中就必须要考虑“在内计税基础”和“在外计税基础”的协调一致问题。

回到我们上面的案例，M公司收购S公司100%股权，向G公司100%支付其股权，实际换个角度就是G公司用其持有的S公司股权（非货币资产）对M公司进行投资：

当G公司用其持有的S公司股权对M公司投资，取得M公司股权的计税基础就是“在外计税基础”（outside basis）。

而M公司接受G公司非货币资产投资，取得S公司股权的计税基础就是“在内计税基础”(inside basis)。

原则上，在非货币资产投资业务中，内部计税基础和外部计税基础应该保持一致，否则会在所得税层面产生一系列问题。

既然我们上面那个股权收购的案例，实际就是一个G公司用非货币资产对外投资的。因此，为了更加清晰的说明这个问题，我们换一个简单的案例来看：

G公司持有一项非货币资产，计税基础是200万。公允价值是1000万。G公司用该项非货币资产投资设立M公司。

如果按照一般性税务处理，G公司确认800万所得缴纳企业所得税，G公司取得M公司股权的外部计税基础是1000万。而M公司取得该非货币资产的内部计税基础也是1000万。

如果按照特殊性税务处理（假定符合特殊性税务处理的条件），G公司非货币投资不确认所得，其取得M公司股权的外部计税基础是200万。此时，M公司取得该非货币资产的内部计税基础应该是多少呢？如果是200万的话，此时，外部计税基础和内部计税基础是协调一致的。但是，很多人就质疑了，你看，这样，增值就是来自于这项资产，如果这么处理，G公司把M公司股权立刻卖掉要确认800万所得，而M公司将该非货币资产卖掉也要确认800万所得，不是重复征税吗？

我们承认，这里是存在重复征税。但是，请注意，这是什么重复征税，是法律性重复征税还是经济性重复征税。如果是法律性的，则我们必须修改。如果是经济性的，这个本来就是古典税制的特点，我们不需要修改。其实，很多人质疑的这个重复征税实际就是经济性重复征税。

我们首先来假设一下，如果M公司取得该项非货币资产的计税基础是200万。此时，M公司将该非货币资产对外销售，M公司确认800万的所得，缴纳200万的企业所得税，税后利润是600万。此时，M公司立刻清算，返还给G公司800万，G公司取得600万税后利润，属于股息所得免税，剩余200万是投资成本收回。由于G公司取得M公司股权计税基础就是200万。因此，G公司也没有任何股权转让所得。因此，我国股息所得免税的制度可以消除这种重复征税。

有人说，如果不是清算，G公司将M公司股权以800万的价格卖给S公司（因为M公司这部分资产隐含增资800万要缴纳200万的企业所得税。因此，M公司股权的实际价值只有800万），G公司不是要确认600万所得缴纳企业所得税，然后M公司把该非货币资产对外销售也要确认800万所得缴纳企业所得税，不就存在同一笔所得重复征税了吗。但是，请注意，当G公司将M公司股权以800万的价格卖给S公司，S公司取得M公司股权的计税基础就是800万。如果此时M公司将该非货币资产对外销售后清算,S公司取得分配财产800万，其中600万是股息所得免税，剩余200万是股权转让收入，扣除S公司持有M公司股权的计税基础800万，S公司会确认600万的股权转让损失。这时，可以看到，G公司确认的600万所得，最终会在清算层面，由最终持有M公司股权的企业股东确认相同金额的投资损失，从而在整体上消除了企业股东层面的重复交税。

当然，有人会质疑，你何必这样呢，如果我们规定，被投资企业M取得非货币资产的计税基础就按其公允价值1000确认，此时，G公司转让M公司股权给S公司，确认800万所得缴纳企业所得税。M公司后期将该非货币资产销售，无所得，税后利润就是0.此时，M公司清算，S公司取得股权转让收入是1000万，股权转让成本是1000万，不确认损失。这样，不正好没有重复征税问题。

的确，如果规定接受投资企业取得非货币资产计税基础直接按非货币资产公允价值确认似乎更直接解决重复征税。但是，这样在内计税基础和在外计税基础不协调会产生避税问题。我们以一个案例说明一下：

假设G公司持有M公司100%股权，计税基础是200万，公允价值是1000万。G公司计划在12个月后想把M公司股权按1000万卖掉，但又不想缴纳企业所得税，该怎么办呢？

如果59号文关于股权（资产）收购特殊性税务处理的规则改为：收购方取得被收购股权（资产）的计税基础以被收购股权（资产）的公允价值确认的话，纳税人就可以这么避税：

第一步：G公司先用很少的现金出资（假设1元）设立一个100%控股的T公司；

第二步：T公司收购G公司持有的M公司的股权，然后向G公司支付其自身的股权。

第三步：T公司将M公司股权12个月后以1000万卖给S公司，取得1000万现金。

此时，股权收购比例100%，股份支付比例100%，符合特殊性税务处理。如果按照大家的想法，G公司持有T公司股权的计税基础为按被收购股权（M公司股权）原有计税基础200万确认。（不考虑G原先出资设立T公司的部分）。而收购企业T公司取得被收购股权（M公司股权）的计税基础按公允价值1000万确认。然后，T公司将M公司股权以1000万的价格卖给外部的S公司， T公司就不需要缴纳企业所得税。此时，大家可以发现，G公司通过其100%控股的T公司已经把其持有M公司股权隐含的增值实现了，但是此时G公司和T公司都不要缴纳任何企业所得税。G公司可以将这800万增值额无限期递延到其转让或清算T公司时才确认。这个避税是我们不想看到的结果。

在资产收购中也是类似，G公司可以将计税基础200万，公允价值1000万的资产放入T公司,此时T公司可以按1000万提取折旧抵税，而G公司却不要确认800万的增值缴纳企业所得税，从而产生避税效果。

通过这个避税案例大家可以看到，在内计税基础和在外计税基础的协调问题，是在双重所有(dual ownership)所得税理论体系下一个很重要也很复杂的问题。这个不是我们一两句话能说清楚的。如果大家有兴趣，可以看一下一篇相关学术论文，David Weisbach：The Irreducible Complexity ofFirm-Level Income Taxes: Theory and Doctrine in Corporate Tax,《不可化约的公司层次所得税之复杂性：公司税制的理论和规则》，网址http://papers./sol3/papers.cfm?abstract_id=957358。在我崔威教授以及Richard L. Doernberg教授的讨论中，这两位教授都提到了这篇文章。

总而言之，我这篇文章想说的是，59号文关于股权（资产）收购特殊性税务处理的规定是在综合考虑各种因素（比如避税问题）后制定的，并非简单像大家想象那样说存在重复征税而存在错误。本来在双重所有(dual ownership)所得税框架下，在内计税基础和在外计税基础的协调是一个非常复杂的问题。大家要把59号文的规定放在中国整个企业所得税文件体系下来看待。