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版权声明：本文首发于2016年6月1日《中国证券报》A11版。这里推送的是原稿，可能与见报稿略有差别。 《中国证券报》2016年6月1日头版编者按：
启动破产法修改工作，完善市场化退出机制 中国政法大学教授 李曙光 我国《企业破产法》（以下简称“《破产法》”）自2006年通过至今已近10个年头。自其诞生以来，这部法律对我国市场经济体制的健全发挥了不可替代的作用，成为市场竞争优胜劣汰的有力保障。但同时，这部法律依然存在一定缺陷，在很大程度上限制了其功能的充分发挥。在全面深化改革、加强供给侧结构性改革的今日，启动破产法修改工作、完善市场化退出机制已成为迫切需要，应当尽快纳入修法议程之中。 建议从以下五个方面入手，修改我国《破产法》： 一、扩大适用范围，建立个人破产制度 个人破产制度是指作为债务人的自然人不能清偿其到期债务时，由法院依法宣告其破产，并对其财产进行清算和分配或者进行债务调整，对其债务进行豁免以及确定当事人在破产过程中权利义务关系的法律规范。 《企业破产法》没有涵盖个人破产等内容。一部没有个人破产内容的破产法不是一部完整的破产法。在新的全球金融与经济环境下，在中国市场经济进入到关键阶段，加快个人破产法（自然人破产、消费者破产）的起草进程具有重要性与必要性。 第一，个人破产是公司企业破产的基础。西方发达国家早期商业繁荣的一个重要的原因是个人破产法的出现和发展，先有个人破产，后有企业破产，公司企业破产不过是个人破产的放大和延伸。个人信用、企业信用、商业信用、社会信用是一信用链，是现代破产法规制的宗旨和目标。 第二，从各国破产法立法来看，个人破产法也是所有市场经济国家破产法的重要内容，美国的个人破产又称为消费者破产，规定在美国破产法第七章、第13章等章节中。英国、澳大利亚、德国、法国、日本的破产法，个人破产法都是其重要内容。从实践来看，发达国家个人破产案件的数量在整个破产案件数量比例上占了绝大部分。据美国破产协会2014年1月6日公布的统计，在2013年，美国申请破产企业和个人总数为107万，个人破产约为103万件。在2010年，美国个人破产的申请数曾达到150多万件。 第三，我国实施个人破产已初步具备条件。近年来中国的金融体制正加速改革，住房、汽车以及家庭消费品信用贷款在快速发展，个人信用记录制度也在迅速建立，这为个人破产制度的实施提供了基础条件。2016年2月，央行公布的2015年三季度支付体系运行总体情况报告显示，截至2015年3季度末，全国银行卡在用发卡数量52.52亿张，同比增长10.66%，环比增长4.37%，全国人均持有银行卡3.85张，人均持有信用卡0.30张。报告显示，信用卡坏账风险依然存在。截至第三季度末，信用卡逾期半年未偿信贷总额384.33亿元，占信用卡应偿信贷余额的1.32%。第三季度，全国银行机构共处理电子支付业务271.38亿笔，金额553.07万亿元。其中，网上支付业务82.12亿笔，金额432.81万亿元。近年来个人消费信贷急剧增长，意味着中国人长期信奉的量入为出的消费观念己被打破。中国已迈入负债消费时代，房奴、车奴及卡奴相继出现，“负翁”正一跃成为这个时代的消费主力。 第四，我国市场经济体制已初步确立，社会更加开放，个人自由度更大，私人财富和私有财产也在增多，如果没有与这些新现象相匹配的法律制度，特别是个人破产制度，那么市场经济将会成为无源之水。2015年有70多万家中国企业办理吊销与注销手续，主要通过工商行政部门而不通过法院破产程序退出市场，这其中有许多个人独资企业与合伙企业。 个人破产既可以适用破产清算程序，又可以适用破产重整程序。个人清算程序，也称直接破产，即法律程序把债务人财产变卖作价，公平清偿给债权人。在留下基本生活物品之后，消费者一次清算完毕，全部财产清偿给债权人，从此债务一笔勾销了结。在破产清算程序中，申请人到法院呈递申请，由管理人接管破产财产，债务人有权保留一定的财产作为基本生活保障。申请人需要递交的破产申请文件包括：申请表，名称、地址、电话等；已知债权人名单；全部资产、负债明细表；所有合同明细表，含房产租约，对个人债务人而言，未申报的债务将得不到豁免；债务人财产状况陈述书；收入支出情况明细表；财产抵押情况明细表。 个人债务的重整程序，是指债务人申请的分期付款的还债，目的是尽可能多的偿还债权人。个人债务重整的重心在还款计划，债务人与债权人制定详细的还债计划，这个计划也要债权人同意，一般是在一定年限内必须偿还。个人债务的重整程序的申请要件包括：债务人必须是个人，债务人必须有固定收入，个人债务人债务数额不得超过一定限额，债务人必须出于诚信，债务人必须制定出一个合理可行的债务重整计划，只能由债务人主动向法院提出申请，不能由债权人申请。 当债务人的破产申请被法院受理后，即产生自动中止的效力。在法院提起或继续进行有关债务清偿的诉讼、强制执行在清算申请提出前法院已作出的付款判决、通过非司法方式以任何手段获得债务人财产或使债务人支付任何现有债务以及对债务人的债务进行抵销均需要暂停。个人破产程序最终使得债务人的债务被豁免。债务豁免是指，在清算分配程序完结以后，债务人对剩余的负债不必再清偿的一种制度。消费者破产，取得债务豁免是破产的主要目的，甚至是唯一目的。债务豁免的范围包括破产宣告前产生的债务。需要指出的是，法院有权拒绝对欺诈性地转让或藏匿财产的债务人等给予债务豁免。个人收入的纳税与侵权责任赔偿等则为不可豁免的债务。 我国现行《破产法》不仅应将适用范围从所有企业法人扩展到自然人个人，还应扩展到其他法人组织，如破产法未对事业单位的破产作出规定。所谓“事业单位”，是指在教育、医疗、科研、文娱、体育以及农业技术服务等领域为社会公众提供公共服务的机构和组织的总称。我国现有的事业单位大多数都是政府在传统计划经济时期投资设立的，是传统计划经济的产物，其资产也构成国有资产的一个重要组成部分。中国现有的事业单位定义为非企业法人，分为如下三类：一是行政类事业单位机关法人，即直接承担政府行政职能、为政府提供服务的事业单位，主要从事监管、资质认证、质检、鉴证及机关后勤服务等方面的事务，如中国证券监督管理委员会、中国保险业监督管理委员会；二是公益类事业单位，社会团体法人，即承担公共事业发展职能、为社会提供服务的事业单位；三是生产经营类事业单位，事业单位法人，即从事非商事业，具有固定社员或独立财产的组织，承担中介沟通职能、为市场和企业服务的事业单位，主要从事科教文卫等社会事业和与公共基础设施建设、公用事业服务相关的事务，如公立医院、大学科研机构、博物馆、影剧院、各种职业培训中心等。以上三类事业单位中，第三类，即从事生产经营类的事业单位，有可能出现破产事由。如，有些学校则因债务缠身，入不敷出，有些则出现了严重财务危机，继而倒闭破产，只得无奈地退出了市场。部分学校倒闭破产的出现，是经济与社会发展的一个缩影，也是教育发展过程中的一种自然的现象，在某些情形下，更可能是市场经济条件下优胜劣汰的一条重要的教育与法律途径。因此，因此，应在破产法中有必要规定允许事业单位的破产，对事业单位的破产作出规制。 二、明晰法院角色，激发市场活力 我国现行《破产法》赋予了法官广泛的权力，不仅包含对案件程序的监督权，也包括对一系列重要事项的决定权，如管理人指定权和重整计划批准权。在市场经济条件下，这些权力应当受到必要的限制。 现代市场经济要求政府与市场之间有明确的界限，公权力不应越俎代庖，过度干预市场和社会发挥作用。破产制度设计的宗旨也应是使法院与商业判断、商业选择、市场机制有非常清晰的界限。破产是对债权债务关系的全面清理或重新调整，事关市场主体的“生死存亡”，牵涉到资产清核、债权登记、财产变价与分配、营业继续或停止等重大事项，这些无不需要利益相关方根据自身利益做出判断与选择，法院负责对这些事项进行监督。按照一般的司法制度理论与国外的司法制度实践，法院应是天然的居中裁判者，不偏不倚地进行审判和裁断。对于破产案件，同样也只是程序推动者和纠纷裁判人，对破产案件中涉及商业判断的事项不做干预。如果没有这种清晰的界限，不仅会导致破产程序难以有效进行，影响司法公正，也更加会阻碍市场活力的迸发。 （一）建构专门的破产法庭 法院一直被视为法律实施和实现正义的最后一道屏障，但是，我国法院在审判破产案件的独立性方面一直为人诟病，缺乏有力的监督。当法院的独立性为政府的利益所羁绊时，基本的公平会荡然无存。一些地方政府在处理一些简单的民商事利益纠纷时，往往把难题包袱丢给法院，但是只要一遇到破产案件，政府便马上贴上“维稳”的标签，立刻让法院成为实现地方政策意图的工具。地方政府官员在经济活动中非常活跃，但对“破产”一词却惟恐避之不及，认为辖下企业出现破产情形，是对其执政能力的挑战与仕途的不祥之兆。于是，政府官员们当企业特别是上市企业出现破产可能时，往往极尽所能促其重整，以保政绩。这种心态，加剧了政府在企业重整过程中的行为变异。地方政府不仅直接为企业寻找“婆家”，还亲力亲为充当管理人，直接越过法定的重整程序，主导一切，甚至忘了政府与法院的不同分工，直接要求法院专题汇报。法院作用的式微，导致了地方法院在受理破产案件时，不得不要求有政府批准等为前提的附加条件，这就加剧了破产案件的减少，鼓励了市场失败者继续赖债逃债的行为，也使得破产法与法院法官的权威日益被蚕食。 美国专门的破产法院体系，其独立性、专业性和体系完备性及受到有效监督的特点，使其处于主导整个破产程序的核心地位，作为破产程序中异议的裁判者，各方利益博弈的平衡者能有效遏制“假破产、真逃债”现象，承担起扫除市场经济“信用垃圾”的职责。美国专门的破产法院体系可以为我国所借鉴。 我国关于破产法庭的创建。《法院组织法》允许设立专门的法院，这为破产法院的设立提供了法律依据，而海事法院和曾经的铁路法院已有实例。现阶段，可以先从建立地方专门的破产法庭入手。未来建议在《破产法》中规定可在最高法院的巡回法院下设立两级破产法院或破产审判庭，专司破产案件。这能够极大克服地方保护主义，剥离地方政府对破产案件的不当干预，最大程度实现破产案件的公正审理。 （二）关于管理人的选择 我国《破产法》第22条规定由人民法院指定管理人，第23条、第24条规定了管理人应向法院报告工作，法院可指定中介机构中的合格人员担任管理人。这使得法院介入了实质事项的决断，居中裁判的角色必然受到影响。而大多数国家都规定，管理人由债权人会议选任并受其监督，法院只是裁定认可债权人会议选任的管理人。理由有如下几点： 首先，保护债权人利益是破产法的基本宗旨。当债务人发生破产事实时，债权人利益最容易受侵害。而且，此时企业的控制权应当由股东转移至债权人。在破产程序中，债权人利益应受到最大的关注。 其次，管理人作为债权人利益的代表，应由债权人会议选出。管理人主要是代表债权人的利益来负责管理、变卖、分配破产财产和处理破产事务，而不是代表所有人的利益。债权人有能力也有动力选择管理人。为了实现债权人利益最大化的目标，应当由债权人自己的组织——债权人会议来遴选管理人。 再次，法院指定管理人存在较大弊端。第一，由法院指定管理人的做法大大增加了法院的工作量。每一个破产案件都涉及大量的利益博弈与经营判断，不同的案件对破产管理人有不同的要求，若由法院行使这一权力，就要求其对各个案件中的债务人状况和债权人利益以及候选管理人有充分的了解，法院没有能力做到这一点。第二，法院也难以选出最合适的管理人。即便是为了减轻法院工作负担，最高法院颁布的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十条规定人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人，但这种随机的方式无法选出最称职的管理人。第三，法院将丧失其中立的角色和超然的地位，最终导致管理人责任的虚化。 建议对《破产法》中的破产管理人选任做如下修改： 1、取消法院指定管理人的权力，改由债权人会议任免，由人民法院认可。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可直接做出决议予以更换。 2、债权人管理人向债权人委员会报告工作，接受债权人会议和债权人委员会的监督。 3、人民法院可行使监督权。人民法院认为债权人会议任免程序不合法或管理人不符合法律规定条件的，可撤销决议，由债权人会议重新任免。债权人会议无法就管理人的任免达成一致时，可请求人民法院做出裁决，决定管理人。 4、管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，也可在征询有关社会中介机构的意见后，由该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。 5、管理人的报酬由债权人会议确定，报酬标准可由最高人民法院制定。 6、管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经债权人会议许可。 （三）关于重整程序 我国《破产法》中“重整”一章规定了法院的诸多权力，如第71条规定的重整申请审查权、第73条规定的债务人自行管理批准权以及第86、87条规定的重整计划批准权。这些权力受到了广泛的质疑，原因即在于使法院过多介入了商业判断之中。 重整程序是在保护公司法律实体的基础上运用各种手段对公司的财务结构以及经营结构进行重新调整，使之摆脱债务和经营危机从而继续经营的一种拯救机制，其根本目的在于挽救尚有生存希望的企业，为债权人、债务人、股东、雇员、供应商和企业所在的社区创造收益。这个目标得以实现的前提是企业资产的营运价值大于清算价值。但是企业资产究竟是否具有营运价值属于商业判断，需要重整参与人通过谈判博弈来确定。所以，重整程序实质上是谈判程序。债务人申请重整相当于向债权人发出谈判要约，债务人和债权人在破产法框架下进行谈判。谈判的结果是重整计划，法院批准了重整计划，谈判的结果就得到公权力的确认，产生法律效力。重整程序应当是是司法监督下的谈判博弈，需要各方充分表达自己的意见，法院只是对这一谈判结果的确认者。 从以上重整计划的基本逻辑，可以看出法院在重整计划制定到批准的整个过程中应当扮演的角色： 首先，重整计划谈判的裁判者。重整计划的制定过程既涉及到法律问题，也涉及到商业判断。法院没有能力对重整计划中的商业问题做出准确判断，也没有必要这么做。法院所要做的就是以裁判者的身份确保谈判过度中信息披露充分，当事人都能得到充分的谈判的机会，保证谈判的程序符合法律规定。如果当事人违背基本的重整谈判规则，法院就要给以必要的惩罚。 其次，谈判进程的推动者。法官作为重整谈判的裁判者，对重整过程中出现的问题进行裁断，也起到推动重整进程的作用。所以，法官在裁判重整过程的同时，也推动了重整的进程。比如，重整中如果债务人没有在破产法规定的时间内提交重整计划，法院通过判断是否按照破产法的规定延长债务人提交重整计划的时间，推动重整谈判的进程。再比如，重整计划表决过程中关于类别组的划分等问题都要经过法院认可，法院的认可同时也推动了重整的进程。 再次，纠纷的解决者。如果重整计划不能得到所有类别组的一致通过，重整谈判出现纠纷。重整的优势之一就是通过法院的公权力解决谈判中的纠纷，抑制重整谈判中可能存在的机会主义行为。法院所动用的公权力就是其强制批准权，也就是司法实践中的强裁。当然，法院在解决谈判纠纷的时候要严格恪守破产法的基本原则，维护重整谈判的公平和效率。 最后，代表公权力赋予重整计划法律效力。不论是当事人一致基础上达成的重整计划，还是法院通过强裁批准重整计划，最后都需要法院批准。经过法院的批准，重整计划草案取得法律效力。 基于法院的上述角色，对重整中法院的角色应作如下修改： 1、债务人自行管理由法院批准改为债权人会议批准。由于管理人的任命权应由债权人会议行使，因而究竟由管理人进行管理还是债务人自行管理同样也应由债权人会议决定。在充分的谈判博弈的基础上决定由谁实施管理，无疑是最好的选择。 2、法院对重整计划的审查权应予限制。重整计划通过后，债务人或者管理人向人民法院提出批准重整计划的申请，除非有违反法律禁止性规定的情形外，人民法院应当裁定批准，终止重整程序，并予以公告。 三、建立破产管理局，推动破产法实施 《破产法》从2007年实施以来，没有带来预期中的破产案件的增加，近几年来每年的破产案件仅有两千件左右，2013年全国法院审结破产案件仅1998件。中国的市场经济体制机制在不断完善，破产法本应发挥良好的作用，但市场中的债权人与企业主体寻求破产法保护的动力却在进一步减弱。导致这一结果的原因众多，有社会上忌讳“破产”的传统观念，有法院受理破产案件能力的不足，但主要原因在于政府的角色没有理清，不但对市场做了过度干预，而且在推动破产法实施方面缺位。 建议《破产法》借鉴英美等国及香港地区政府管理破产事务的经验，增设一条关于破产管理局的规定，由其作为国务院直属的一个政府部门来负责推动破产法的实施，管理破产方面的行政事务，从而理清政府的职责。 从世界经验看，英、美、德、俄等国及香港地区政府破产管理局主要有五项功能，我国也应赋予破产管理局这些职能： 1、追踪破产法实施并整理法律实施数据，为决策者制定和实施决策提供实证基础。破产法作为市场经济的基本法，其实施影响到经济生活的方方面面。可以通过破产制度准确搜集各种企业与市场信息。美国次贷危机的实质是破产危机，规制金融衍生品的制度都离不开破产制度的支撑。又如，美国学者通过对不同州个人破产数据的研究，分析飓风等自然灾害对个人破产带来的影响，也可以为政府决策提供有价值的实证研究基础。对破产实施进行跟踪并整理研究其数据，有助于决策者制定相应的经济和政治策略。目前我国各级工商行政管理部门作为公司等企业的注册登记和注销、吊销管理部门，没有能力也没有动力管理企业破产案件并监督注销或吊销的企业是否逃避破产。法院是独立、居中的裁判者，负责审理破产案件，监督破产程序，也不适宜承担这一职责。至于未来的个人破产案件的数据管理和分析，工商行政管理部门和法院更缺乏能力和动力。 2、负责破产法实施中操作规程的制定以及为立法的修改提供建议，推动立法水平和质量的不断提升和完善。法律是一个不断改进和完善的过程，破产法是一个实践性非常强的部门法，牵涉面广泛，需要一个统一的管理部门，追踪督促其实施，负责实施中操作规程的制定，并总结经验教训的基础上为立法的修改提供建议。 3、追踪董事、监事和高管落实公司法规定的诚信义务情况。尽管公司法规定了董事、监事和其他高管的诚信义务，但事实上，许多亏损破产的企业，其高管违背诚信义务却得不到相应的惩罚，其主要原因就是对企业亏损破产负有直接责任的董事、监事和高管没有相应的机构进行责任追究。建立破产管理局，使之作为一个对企业亏损破产负有直接责任的董事、监事和高管进行追究和监督的机构，有利于配合公司法，落实公司董事、监事和其他高管的诚信义务，提升我国市场经济的诚信水平。 4、作为公共管理人管理个人破产案件。 许多破产案件，尤其是个人破产案件，其破产事务的管理因为没有盈利的驱动，私人执业者没有动力参与。政府作为市场经济的信用提供者和公共产品提供者，有义务以法律援助的形式为私人破产提供管理服务。待我国个人破产制度建立后，可由破产管理局担当此职责。 5、管理破产管理人。 我国目前的破产管理人按破产法规定由各级法院进行管理。但法院作为裁判机构，不应该行使破产管理人的管理职能。这种体制极容易滋生腐败，也没有效率。破产管理局作为破产案件管理机构，管理作为私人主体的破产管理人，既有资格也有效率。当然，这种管理不是干预，而是监督，相当于破产案件管理中的守门人角色。 四、规定重整前程序，降低交易成本 重整是在法院监督下的债务调整与企业重生机制。实践中还存在大量的法庭外债务调整的做法，这些做法同样也应得到法律的认可。如英美国家实践中使用较多的庭外重组和预重整的方法。这些制度都是允许各方主体就企业的债权债务、营运管理在法庭程序之外进行谈判协商，从而实现债权债务关系的调整。 庭外重组是陷入财务困境但有复兴可能的企业与其债权人之间以协议的方式，对企业进行债务调整和资产重构，以实现企业复兴和债务清偿的一种法庭外拯救手段。庭外重组可使用债务减免、债转股、贷款、增资及并购等各种方式，无需经过较为固化的法庭程序，不存在绝对的法定要求，充分尊重了当事人的意思自治，能够激发当事人的动力，而且更加灵活、快捷、费用低廉，可以避免公开的调查和外部监督，保护企业的声誉，有利于债务人和债权人在相关市场上维护市场信用，保存企业资产的价值。因此可以大大减少解决债务问题的总成本。 庭外重组谈判的当事人实际上是在庭内重整的阴影下进行谈判的。即当事人知道并预期如果庭外重组不能达成一致，就可能有一方当事人申请重整。所以，当事人会比照其在重整中可能的境遇并以此为参照进行协商谈判，从而尽可能达成重组协议。 预重整制度则结合了庭外重组和正式重整的优势。它是指在提出重整申请之前，债务人企业与其债权人通过庭外债务重组协商制定重整计划，获得债权人多数同意后，提出重整申请并同时提交重整计划，借助重整程序使重整计划发生约束全体债权人的效力，以实现债务人复兴的拯救机制。联合国国际贸易法委员会在《破产法立法指南》中将其描述为“为使受到影响的债权人在程序启动之前的自愿重组谈判中谈判商定的计划发生效力而启动的程序”，并将其称为“简易重整程序”。 预重整制度能够提前解决破产程序中的疑难问题，对于破产中各方当事人利益能够予以更好的维护，使得实际上花在重整程序上的时间大幅减少，并使得伴随的成本也因此明显降低。而且与正式重整程序相比，债务人有更大的控制自己事务的能力，从而增加了重整成功的可能性。同时，预重整解决了庭外重组难以达成完全一致的“掣肘”问题，并使得重整计划获得了约束所有债权人的效力。而在单纯的庭外债务重组中，通常重整计划只能对赞成计划的债权人产生约束力。 建议在《破产法》“重整”一章中增加重整前程序即庭外重组和预重整的相关规则： 1、允许债务人以自愿重组为目的进行庭外谈判。若成功达成重组协议，将不提起破产申请，该协议对债务人和债权人各方均有约束力；如果庭外债务重组失败，则可实施预重整，即债务人可以提起重整程序为目的谈判、提出计划并请求债权人接受该计划，债权人对自愿重组协议的接受被作为认可重整计划的投票。 2、关于预重整制度，应当明确如下几点：其一，关于预重整程序所适用的条件。《破产法》规定的重整程序的原因己经较为宽泛，因此，启动预重整程序应当己经符合启动重整程序的条件。其二，关于预重整程序所适用的债务类型。只要能够获得债权人多数同意，无需特别限制何种债务类型。第三，经批准后的计划执行失败问题。如果规定启动预重整程序，则须已满足正式重整程序的条件。所以一旦计划执行失败，法院就应当终结重整程序，转为清算程序。 五、设立“金融机构破产”专章，明确相关条例上位法源 金融机构也是市场主体，同样会发生经营风险或债务危机，也需要相应的债务处置机制。如果对金融机构缺乏一个清晰的关闭破产和清算的法律框架，那么在维护金融稳定方面，一些做法就可能缺乏根据，甚至会造成很多影响社会稳定的事件，难以做到“公平公正”，因为法律事先未明确定义投资者和存款人的权利和义务，使得市场参与者并未预期所面临的风险、进行明确的选择。许多金融机构经营不善，亏损严重，极大侵害了广大投资者与储户的合法权益。金融机构破产机制的建立并不会损害市场的信心，相反会有助于增强金融机构和投资者的风险意识、调整金融业结构、分散与规避金融业风险，有利于良好的社会信用机制的形成和市场经济的有序运行。 鉴于金融机构的特殊性，《世界银行有关有效的破产制度和债权人利益保护原则及方针》的指导原则指出，应当在单行法或破产法的特别规定中予以规定。 我国政府从2001年开始从法律角度思考解决金融机构退出的问题。2001年，国务院通过《金融机构撤销条例》，规定了商业银行和非银行金融机构的撤销清算、债务清偿等事宜。2003年《商业银行法》修正案通过，原则性规定了商业银行的解散和破产事宜。2004年《银行业监督管理法》的实施，也进一步明确了银行业金融机构“接管、重组、撤销”程序。《破产法》第134条规定，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法，而并没有做其他太多规定。目前，国务院已制定了《证券公司风险处置条例》，备受瞩目的《存款保险条例》也于最近出台。《商业银行破产条例》和《保险公司风险处置条例》正在研究制订过程之中。在当前金融机构面临风险加大的背景下，金融机构破产立法更加具有紧迫性和必要性。 建议在《破产法》中增设专章，规定金融机构破产各方面的特殊问题，包括申请主体、管理人、债权人会议等，从而为国务院相关条例的出台提供上位的法律渊源，使相关条例在《破产法》统领之下更加有理有据。 在“金融机构破产”一章，应当明确如下几个方面： 1、金融机构的范围与界定。 《破产法》所指称的金融机构破产，其涉及范围应当非常广，除了由银监会、证监会、保监会三家金融监管部门监管的机构外，还应涵盖货币市场、外汇市场、证券市场、债券市场、期货市场、保险市场、信托市场，甚至金融信用市场等市场中的金融机构以及新兴的、综合性的金融控股公司等金融机构，以及境外金融机构在中国设立的金融主体。 2、关于金融机构破产的申请主体。 《破产法》第134条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。”应进一步明确何种金融机构的破产申请必须经国务院金融监管部门批准或提出，何种不需批准也不需要金融监管部门提出。 3、关于建立金融投资者保护基金问题。中国应当借鉴资本市场发达国家和地区的成功经验，逐步建立起金融破产保护基金制度。当金融机构出现破产、关闭或撤销等情况时，投资者因此所遭受的损失可通过基金获得一定程度的补偿。按照现有的监管框架，金融机构破产一般应该准备建立三大保护基金，即存款保险基金、证券投资者保护基金与投保者保护基金。目前已有证券投资者保护基金和存款保险基金，投保者保护基金也应尽快建立。可在今后条件成熟时，将三大保护基金予以合并，形成统一的金融投资者保护基金。 4、关于金融机构破产的前置程序。 大型金融机构破产申请前，金融监管部门一般会有接管、托管程序，使这些主要的大型金融机构破产的风险具有可控性，更加便于政府监管部门考虑是否启用破产程序。目前对商业银行、证券公司和保险公司破产设置了一个破产申请的前置程序，即必须经过国务院相关部门的批准。建议把这个范围稍微扩展一点，如期货公司、大型信托公司、大型金融控股公司的破产申请也应该经国务院金融监管部门批准，而其他中小型的金融机构的破产则可以视为公司破产等同对待。 5、关于金融机构破产管理人。 由于金融机构破产的特殊性，一般性市场化的管理人机构与个人在接管金融机构财产和处理金融机构破产事宜时，不一定有专业优势，并且缺乏控制与处理金融风险与危机的经验，因此金融机构破产的管理人应更多考虑由金融投资者保护机构（如存款保险基金）与专业人士合作组成管理人机构，由有经验的金融专业人士来承担管理人职责更为恰当。同时，可由金融机构破产条例具体规定金融机构破产管理人的资格、选任、职责与监督事宜。 6、关于金融机构破产的债权申报。 随着中国金融市场发展，新形式的金融债权层出不穷。金融机构破产程序的启动，首先要对金融债权进行界定和确认。建议在法律中界定清楚个人债权与机构债权，并给司法机构通过判例法形式界定金融债权的品种与种类留下空间。 7、关于金融机构破产的重整问题。 鉴于金融机构破产重整的特点，建议规定如下几点：第一，在重整期间不应由债务人自行管理财产，而应由政府采用接管、托管或指定专门的管理人的形式来进行；第二，金融机构重整方案制定的时限应比一般公司破产要长，建议允许其重整方案的提出时间可以为360天；第三，金融机构债权人类别组应不同于破产法中一般的债权人类别组，总体上应将个人债权与金融债权分开，考虑存贷人、证券投资者、期货投资者、保险购买人等不同债权与股权的特点，并适当考虑金融机构雇员债权的保护问题；第四，要明确金融机构重整计划通过后的执行监督问题。 8、关于金融机构财产的变现。 当金融机构破产时，主要有两大类资产的变现。第一类是金融机构的有形资产，如房屋、土地等不动产以及设备资产等；第二类是无形财产，这一部分是金融机构的主要资产，包括特许经营权。当金融机构破产时，金融领域的特许权与牌照的资产评估值都价值不菲。为更好实现破产金融机构的资产变现，应当规定：第一，对金融机构的无形资产进行评估，而不仅仅是评估有形资产；第二，金融资产的变现，其特许权与金融牌照的处理应与破产金融机构员工的安置结合起来，并应写入变价方案之中；第三，金融机构的资产变现应公开进行，并以招标拍卖等竞争机制为原则。 9、关于金融机构破产财产分配的特殊性。 一般来说，破产金融机构的债权人除了通常的债权人分类以外，还有个人债权人与机构债权人的区分。个人债权人应当具有优先权。西方国家处理金融机构破产问题时确定了“有限偿付”原则，即在金融机构破产倒闭时，对个人债权设定一个最高限额，限额以下全额赔偿，限额以上的按照一定的比例偿付。最近出台的《存款保险条例》规定了个人存款的最高限额，超出限额的部分从破产银行的清算财产中受偿。对于其他类的最高限额，也应当参考本国的经济发展阶段、投资者的投资水平、社会的承受能力等因素确定。 六、其它重要制度的修改 1，厘清破产财产分配顺位 《企业破产法》吸收了各国破产法对担保债权特别保护的国际经验，在第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利”，确立了担保债权其优先受偿的地位，但在我国优先权问题仍然是一个法律规定不清晰、法律之间互相冲突打架的问题。如《企业破产法》本身条文，对担保债权与破产费用及共益债权的关系就没有特别清楚的界定。按照破产法原理，即便是在债务人无担保财产，不足以清偿破产费用的情况下，也不得从担保财产中清偿与其无关的费用。但司法实践中却不是如此。 又如，破产法与其它法律涉及优先权问题的规范竞合问题，如我国海商法中的船舶优先权并未纳入我国破产法当中，虽然船舶优先权制度的设计目的在于保护特定海事债权人的利益，但司法实务中却经常出现特定海事债权人无法实现船舶优先权的情形，包括船舶优先权消灭的情形与数个特定海事担保债权无法同时得到清偿的情形。还有建筑工程价款优先权，《合同法》286条和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》创设了此一制度，我国破产法中并没有明确规定建筑工程价款优先权，故在企业破产程序中，建设工程合同债权性质属于一般合同债权性质还是优先债权性质，除了与担保债权之外，与其它优先债权是什么关系都值得细细厘定。 因此，破产法应对各类优先债权进行细化，越细越有操作性，同时也应当将所有种类的破产优先权均纳入一部破产法中，避免过多优先债权种类的存在减损普通债权人的合法权益。 2，明晰破产与仲裁的关系 随着过去几十年国际贸易特别是跨国投资的发展，仲裁因其独到的优势如保密性、可在多个国家或地区得以承认并执行，被商界所推崇。同时，在金融危机阴影未退、全球经济前景不明的大背景下，企业投资失败后的破产清算与重整程序也变得越来越重要起来。总体而言，仲裁程序基于当事人事先在合同中达成的书面仲裁协议或当事人在争议发生后达成书面仲裁协议而解决当事人之间争议的程序，其存在的基础在于当事人之间的合意。正常的仲裁协议会包括当事人选定的仲裁机构及地点，所适用的程序规则及实体规则。基于当事人对仲裁机构的信任与对当事人意思自治的尊重，法院对仲裁的监督仅限于程序方面的错误。 与仲裁的意思自治原则相反，破产清算程序则注重在债务人财产不足以清偿全部对外债权的情况下，在破产法院主导或监督下，在所有债权人之间按照优先顺序有序清偿。同时，各国破产法大都制定了破产程序中涉及债务人的所有争议均集中到破产法院管辖审理的制度，意在提高破产程序的效率。某种意义上讲，破产程序涉及利益主体众多，破产法院会更多关注公共利益的实现。在破产程序中，如遇有破产债务人与某债权人之间存在未决之仲裁协议时，两种程序之间的冲突与协调就更为突出。正如美国联邦法院第二巡回区Walker法官在美国航运公司破产案中所论：“破产与仲裁犹如地球之南北两极，破产势不可挡地走向集中，而仲裁不遗余力走向分散”。破产法院对仲裁程序的不信任由纽约州Simon法官所述可见一斑：“仲裁员仅仅是自治之个体，受订约当事人所托来解决仅对他们而言重要的事项。他们没有公共责任，也不应当来处理当一方不能履约时涉及到被保险人及第三方索赔人利用的事项。处理这类争议只能交由管理人，为公共之利益，当然在法院监督之下。” 最高人民法院法官在《当前审理企业破产案件需要注意的几个问题》一文中指出，企业破产法规定的法定专属管辖不能排除仲裁条款的效力，在约定仲裁条款有效的情况下，应由当事人依照民事诉讼法的规定通过仲裁方式解决纠纷。但依据相关仲裁法理论，通说认为合同中的仲裁协议条款独立于合同存在，不因主合同被认定无效或解除而被认定无效或被解除，属于单独的合同。同时，《企业破产法》第18条规定破产管理人有权选择决定或履行债务人破产前签订的合同，对于前述独立的仲裁合同，管理人当有权选择解除或履行仲裁协议。因此，在债务人进入破产程序后，应由管理人选择承认或拒绝仲裁程序。 3，完善破产法与劳动合同法相关问题 在企业破产程序中，应当从以下几个方面处置企业职工的问题，完善《企业破产法》相关规定。 首先，秉持《企业破产法》规定的在分配程序中担保债权优先于职工债权的规定。对于担保债权和职工债权的清偿顺序问题，《企业破产法》采取了“新老划断”的办法，规定在新法公布以前出现的破产，职工债权优先于担保债权，破产人无担保财产不足清偿职工工资的，要从有担保的财产中清偿。在新《企业破产法》公布后，将优先清偿担保债权，职工工资和其它福利从未担保财产中清偿。这一独创性规定，和中国国情密切相连，主要是考虑三方面的因素：第一，《企业破产法》与《担保法》的关系，按照家《担保法》的规定，担保抵押资产并不纳入到破产清偿顺位当中，而是独立于破产财产之外的资产；第二，市场经济转型过程中，法律制度安排必须具有处理中国特色问题的智慧，对于复杂的职工债权问题的处理，既要考虑中国的现实情况，又要把它纳入到市场经济法律的整体框架来考虑，职工的社会保障问题在今后应更多地靠完善社会保障制度来解决；第三，金融机构与债权人风险的考虑，如果担保债权不能依法实现的话，对金融机构等债权人将是一个巨大的打击，金融机构与债权人自身也有可能破产，那涉及的人群会更大。《企业破产法》的规定既考虑了中国的历史遗留问题的解决，又考虑了与国际惯例接轨。 其次，应由破产管理人决定破产企业的职工劳动合同的效力。关于企业破产后劳动合同的效力，有三种主要观点。第一种观点认为，劳动合同应于企业被宣告破产时终止。原因在于《劳动合同法》第44条规定，“用人单位被依法宣告破产的”劳动合同终止。第二种观点认为，自管理人通知解除劳动合同之日终止。原因在于，依据《企业破产法》第18条，破产管理人享有待履行合同的挑拣履行权，因此，管理人接管破产企业后，应由其决定职工的劳动合同是继续有效抑或解除。第三种观点认为，劳动合同自人民法院裁定受理破产申请之日终止。理由是：根据《企业破产法》第44、46、48条规定，只有在人民法院受理破产申请时破产企业所欠的职工权益才能成为破产债权，而且未到期的债权此时应视为到期，故劳动合同应于该基准日终止，才能固定职工的劳动权益。考虑到在企业进入破产程序后，《企业破产法》对于破产程序的规定优先于《劳动合同法》的适用，以及由于破产申请受理前发生的劳动债权属于优先的破产债权，破产申请受理后发生的劳动债权，无论劳动合同是否终止，都属于“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用”，作为共益债务优先受偿，并不因劳动合同未终止就变成破产债权，因此，上述第一种和第三种观点均存在缺陷，应采纳第二种观点，即由破产管理人决定破产企业的职工劳动合同的效力。 最后，应通过社会保障等多渠道保障职工权益。公司法、劳动法等法律对劳动关系的保障上是有倾斜的，而破产法也已经考虑到对劳动者的保护，例如职工债权在破产财产的分配程序中能够得到优先受偿。因此，不宜再通过破产法对职工给予更多补偿。应通过社会保障法和社会保险法等强化对职工权益的保障，妥善运用中央下拨的1000亿元专项奖补资金，重点用于职工分流安置。 总之，《企业破产法》应在职工债权清偿、与劳动合同法和社会保障法的互动等方面应予细化条文，厘清职责边界，解决这个中国特色难题。 （责任编辑 陈夏红） 敬告：本公号由中国政法大学破产法与企业重组研究中心维护。我们将用最快的速度，定期向您提供世界范围内破产法领域最新的资讯。既期待您成为我们的订户，更期待您成为我们的作者。 |
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