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《广告法》第四条第一款规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《消费者权益保护法》第五十六条第一款规定：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：……（六）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的……”
上述法律对虚假宣传行为都作出了规定，因此在实践中出现了法条竞合，产生了一些执法不统一的现象。
在《广告法》修订前，对虚假宣传行为，执法机关普遍选择《反不正当竞争法》第九条第一款定性，很少使用修订前的《广告法》第四条和《消费者权益保护法》第五十六条第一款第（六）项。这主要是因为修订前的《广告法》需要计算广告费用后才能处罚，但有一些广告没有广告费用，还有些广告无法计算广告费用，处1~5倍的罚款不便于操作且无法达到惩戒目的。
那么，在执法实务中，对于虚假宣传行为，到底应该适用新《广告法》第四条第一款，还是适用《反不正当竞争法》第九条第一款或《消费者权益保护法》第五十六条第一款第（六）项？下面笔者谈谈自己的看法。
宣传与广告的关系
很多时候，人们会把虚假广告和虚假宣传混为一谈，有时候说某广告是虚假广告，有时候又说某广告是虚假宣传。因此，只有理清宣传和广告的关系，才能更好地区分虚假宣传和虚假广告。
1.范围不同
《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”虽然该条款并未对“宣传”作特别解释，但可以通过其中“广告或者其他方法”的表述，推断出“宣传=广告+其他方法”，宣传包括广告，广告是宣传的一种。
2.主体不同广告的主体是广告主（商品生产者、经营者或服务提供者）、广告经营者和广告发布者；宣传的主体可以是商品生产者、经营者或服务提供者，也可以是与之有某种利益关系的其他主体。例如，2016年“3·15”晚会曝光的车易拍事件，车易拍公司通过4S店工作人员向客户宣传“卖车无差价”等信息，促成客户通过车易拍网站售卖旧车。其宣传的主体为4S店工作人员，而非车易拍公司。
3.表现方式不同
广告基本上依托大众传播媒介如电视、广播、报纸、印刷品、网站传播。2015年11月，在北京市朝阳区CBD地区出现了一种新的广告客体形式，一公司雇用穿着比基尼的模特，在模特身上粘贴二维码供行人扫描，人体成为一种新的广告载体。《现代汉语词典》对“宣传”的解释是“对群众说明讲解，使群众相信并跟着行动”。宣传手段有谈话、演说、讲座、新闻发布会、促销活动以及产品的推介会、展销会等。由此可见，宣传的表现方式远多于广告。
因此，不能把广告和宣传混为一谈，更要区分虚假广告和虚假宣传。弄清了广告和宣传的关系后可以看出，《广告法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》在虚假宣传行为上的法条竞合主要体现在虚假广告的定性上。
从法条竞合处理原则看虚假广告的定性及法律适用
在法理学中，法条竞合的处理原则是：上位法优于下位法，特别法优于一般法，新法优于旧法。
1.上位法优于下位法原则
在我国，按照《宪法》和《立法法》规定的立法体系，法律位阶共分六级，从高到低依次是：根本法、基本法、普通法、行政法规、地方性法规、行政规章。
《广告法》是第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修订的。
《反不正当竞争法》是第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的。
《消费者权益保护法》是第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过，第十二届全国人民代表大会常务委员会第五次会议修订的。
上述三部法律都是经过全国人民代表大会常务委员会审议通过的，故同处于基本法行列，不存在上位法优于下位法的问题。
2.特别法优于一般法原则
下面比较一下三部法律的立法本意：
《广告法》第一条规定：“为了规范广告活动，保护消费者的合法权益……制定本法。”《广告法》调整的是单纯的广告活动及广告给消费者带来的影响。
《反不正当竞争法》第一条规定：“为……鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”可见该法调整的主要是经营者之间的竞争关系，兼具保护消费者的作用。
《消费者权益保护法》第一条规定：“为保护消费者的合法权益……制定本法。”该法突出对消费者权益的保护，调整的是消费者与经营者的关系。
所以，在处理与广告相关的问题上，《广告法》相对于《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》而言，属于特别法。
3.新法优于旧法原则
《广告法》是1994年10月27日颁布、1995年2月1日起施行，2015年4月24日修订、2015年9月1日起施行的。
《反不正当竞争法》是1993年9月2日颁布、1993年12月1日起施行的。
《消费者权益保护法》是1993年10月31日颁布、1994年1月1日起施行，2013年10月25日修订、2014年3月15日起施行的。
可见，《广告法》修订及施行的日期要晚于《反不正当竞争法》及《消费者权益保护法》，故《广告法》属于新法。
从法条竞合处理原则上来看，在虚假广告问题上，《广告法》比《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》更普遍适用。
从法律实践看虚假广告的法律适用
1.从对虚假广告的定性来看《广告法》不仅在第四条规定“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”，而且在第二十八条规定了虚假广告的具体表现形式：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”
《反不正当竞争法》第九条第一款规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”，仅对虚假宣传的表现形式作了列举。
《消费者权益保护法》第五十六条第一款第（六）项“对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的”，仅作简单表述。《侵害消费者权益行为处罚办法》（国家工商行政管理总局第73号令）第六条作出了具体规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：（一）不以真实名称和标记提供商品或者服务；（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；（三）作虚假或者引人误解的现场说明和演示；（四）采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导；（五）以虚假的‘清仓价’、‘甩卖价’、‘最低价’、‘优惠价’或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务；（六）以虚假的‘有奖销售’、‘还本销售’、‘体验销售’等方式销售商品或者服务；（七）谎称正品销售‘处理品’、‘残次品’、‘等外品’等商品；（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；（九）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。”
可见，在与《广告法》同位阶的法律中，《广告法》对虚假广告的规定最清楚与细致。《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条是对《消费者权益保护法》第五十六条第一款第（六）项的一个重要补充，但其位阶低于《广告法》。
2.从处罚主体来看
新《广告法》第四条第一款和第二十八条对应的罚则是第五十五条：“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响……广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用……”新《广告法》对广告主、广告经营者、广告发布者的违法行为均设置了具体处罚。
《反不正当竞争法》第九条第一款对应的罚则是第二十四条：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的……广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。”
《消费者权益保护法》第五十六条第一款第（六）项对应的罚则就是第五十六条第一款。这里提到的经营者应该是商品的销售者或者服务的提供者。
显然，对虚假广告而言，《消费者权益保护法》覆盖的主体最少，《反不正当竞争法》虽规定了经营者即《广告法》中的广告经营者、广告发布者的责任，但不如《广告法》明确。
3.从处罚幅度来看
《广告法》第五十五条规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由工商行政管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成罪的，依法追究刑事责任。”
《反不正当竞争法》第二十四条规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门……可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。”
《消费者权益保护法》第五十六条规定：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照……”
可以看出，《消费者权益保护法》第五十六条明确规定“其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行”，《广告法》及《反不正当竞争法》对于虚假宣传及虚假广告都有相应的处罚方式，因此即使定性为违反《消费者权益保护法》第五十六条第一款第（六）项，处罚时仍应考虑转致《广告法》第五十五条或《反不正当竞争法》第二十四条处罚。
而且，《广告法》比《反不正当竞争法》罚款力度要大，且规定有吊销营业执照和吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证的内容，处罚种类也比《反不正当竞争法》丰富。
4.从法律责任来看
《反不正当竞争法》只规定了行政责任，《消费者权益保护法》不仅规定了行政责任，还规定了民事责任。《广告法》不仅规定了行政责任、民事责任，还在第五十五条规定了刑事责任。《刑法》第二百二十二条规定：“【虚假广告罪】广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十五条给出了具体标准：“【虚假广告罪（刑法第二百二十二条）】广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法所得数额在十万元以上的；（二）给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；（三）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；（五）造成人身伤残的；（六）其他情节严重的情形。”由此可以看出，《广告法》规定的法律责任比《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》完备。
结 论
通过上述比较分析可得出以下结论：
1.对虚假广告行为，《广告法》是普遍适用的。对于有实际消费行为发生的消费者举报，可依据《消费者权益保护法》及《侵害消费者权益行为处罚办法》定性，但引用处罚条款时应转致《广告法》相应条款。
2.除虚假广告以外的虚假宣传行为危害了与行为人具有竞争关系的其他经营者的利益，可适用《反不正当竞争法》定性处罚。
3.除虚假广告以外的虚假宣传行为，如果有实际消费行为发生的消费者举报，可依据《消费者权益保护法》定性，处罚时不必转致其他法律、法规。
□北京市工商局朝阳分局广告科 姜 皓
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