【福泽周刊37】发承包双方签约在先，后又履行招投标程序，如何认定两份合同的效力？

发承包双方签订建设工程施工合同后，就同一建设工程（强制招标项目）又履行了招投标程序，并签署中标合同，但两份合同内容存在较大甚至重大差异。诉讼中，双方为两份合同的效力，以及应当适用哪一份合同进行结算发生争议。

 

发包人认为，双方签约在先属于实质性谈判和串通投标行为，因而中标合同无效，应当参照双方实际履行的签约在先合同结算工程价款。承包人则认为，签约在先合同与中标合同属于“黑白合同”，应当按照双方签订且备案的中标合同结算工程价款。

 

对此，应区分以下情形作具体分析：

 

其一，签约在先合同与中标合同之间存在意思联络（比如在签约在先合同中约定，中标合同仅为履行招标备案手续之用，双方权利义务以本合同为准等），或者承包人已在招标前进场施工的，则能够认定实质性谈判和串标，中标无效。

 

《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第32条第2款规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”《招标投标法实施条例》第41条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”由以上规定可知，实质性谈判和串通投标行为均是发生在招投标过程中、为谋求特定投标人中标而实施的为法律所禁止的行为。其本质在于规避法律关于强制招标的规定，“未招先定”“明招暗定”，损害其他投标人的合法权益。

 

签约在先合同与中标合同存在意思联络，或者承包人已在招标前进场施工的，表明建设工程在招标前已经确定施工人，双方存在实质性谈判和串标行为，中标合同无效。

 

鉴于中标合同无效，该中标合同不能作为结算工程价款的依据。同时，签约在先合同因依法必须招标而未经招标亦无效，也不能作为结算工程价款的依据。即，两份合同均无效，均不能作为结算工程款的依据。在此情形下，应在工程质量合格前提下，参照发承包双方实际履行的合同结算工程价款。

 

其二，签约在先合同与中标合同之间无意思联络，或者承包人未在招标前进场施工的，则不能认定实质性谈判和串标，中标有效。

 

虽然发承包双方先行签订非中标合同，但承包人并未据此进场施工，且非中标合同与中标合同亦无意思联络，此种情形下，尽管非中标合同签约在先，但因其内容与中标合同存在实质性差异，且并非发生在招投标过程中，因此，不能仅以签约在先行为推定为实质性谈判和串标。

 

在此情形下，应当依照法律的规定，独立审核签约在先合同与中标合同的效力。签约在先合同，因依法必须进行招标但未经招标而无效。中标合同，在无证据证明存在其他中标无效情形的情况下，应确认为有效。

 

关于结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”故应依照备案的中标合同结算工程价款。

 

律所、作者简介：