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本文由作者授权无讼阅读发布 导读：近期，'宝万之争'尤其受到关注，其原因就在于宝能系的'驱王行动'。6月27日，深交所上市公司公告显示：宝能系作为合计持有公司10%以上股份的股东，提请公司董事会召集临时股东大会，其议案为罢免王石、郁亮等在内的10名万科董事以及2名万科监事。7月4日，万科董事会公告：其以11票赞成，0票反对，0票弃权通过了'关于不同意深圳市钜盛华股份有限公司及前海人寿保险股份有限公司提请召开2016年第二次临时股东大会的议案'。 
公司股东向董事会提出召开临时股东大会，意在罢免董事；董事会不同意该临时股东大会的召开，这个过程看似顺利成章，实则很值得推敲。
问题一：罢免董事的权利在股东，但为什么要向董事会提议？
用通俗的语言来描绘这个场景，其实就是：股东要罢免董事，还得先跟董事说：我要罢免你；请你召集临时股东大会，我们要在这次会议上表决罢免你的议案！
这样的景象在普通人的认知里可能是十分别扭的。但是根据《公司法》第101条的规定：'股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。'也就是说：虽然董事的任免权利在股东大会，但是法律将召集股东大会的程序控制权赋予给了现任的董事会。
这样做的原因在于：一方面，股东人数众多、且未必参与公司日常的具体经营，由董事会组织召集更具有可操作性。通常，董事会能够更好的确认会议时间、会议地点、通知股东、收集提案并将提案通知到股东、确认审议事项等。另一方面，股东提案是否符合法律和章程的规定，是否属于股东大会的表决事项也需要提前由董事会把关。而且，实质权利被股东大会掌握、程序权利被董事会掌握，也是公司治理中的一种平衡。
问题二：董事会是否可以拒绝召集临时股东大会？
万科董事会已经用实际行动向我们展现了：他们可以拒绝召集临时股东大会。但是，这样的做法真的妥当吗？
万科董事会的公告里，并没有披露董事会一致拒绝召开临时股东大会的原因。我们从法律角度分析一下，宝能提议召开临时股东大会，是否合法有效，董事会是否应当履行召集的职责。
《公司法》第37条规定了股东（大）会行使的职权，其中包括'选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项'，也就是说，宝能系此次提出罢免万科的董事和监事确实属于股东大会的职权范畴。
而《公司法》第100条明文规定了：股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：
(一)董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；
(二)公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；
(三)单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；
(四)董事会认为必要时；
(五)监事会提议召开时；
(六)公司章程规定的其他情形。
（请注意：法律规定是'应当'）
所以，董事会虽然拥有召集股东大会的程序权利，但是，当议案属于股东大会的范围、且符合召开临时股东大会的情形时，董事会若是不同意召集股东大会，其实质就是怠于行使董事会的职权。而万科董事会的不履责在一定程度上也可能使其进一步陷入'内部人控制''损害股东利益'的不利舆论。毕竟，即便是董事会同意召集股东大会，其也只要在两个月内召开即可，明明有两个月的时间可以准备、宝能系的提案也符合规定，万科董事会'任性'地用程序权利做'对抗利器'，是否利于其在广大股东中的形象？
问题三：董事会不同意召集股东大会，宝能系可以怎么办？
还是依据《公司法》规定：董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。
可以预见，宝能应当接下来向万科的监事会提出召集临时股东大会的议案（如果宝能按照原有思路出牌的话）。而万科监事会要么召集主持临时股东大会；要么监事会也继续不作为，连续90日以上之后，宝能系自行召集和主持。可以说：如果宝能系执意要开临时股东大会罢免万科的董事和监事，那么该来的总会来的，只是程序复杂，时间漫长，对公司和小股东的伤害更是不得而知。
按照万科的章程，其在股东大会召集方面的规定和《公司法》无异。万科章程的第92、93条规定：选举和更换董事、监事属于普通决议，仅需出席股东大会的股东所持表决权的过半数同意，议案即获通过。由宝能系目前的持股比例看，参与股东大会的近30%的股东若能同意宝能系的诉求，万科的控制权就将易主。
现象：拖延或恶搞程序，成了管理层对抗股东的筹码
抛开宝万之争中的种种细节，从全局来看，我们不难发现，当股东和公司管理层出现分歧的时候，很容易发生控制权之争，对于公司股东来说，最简单的做法就是更换管理层。由此产生两个关键点，其一，管理层是股东想换就能换的吗？其二，两任管理层间的交接是否是件容易的事情？
就前一个问题，答案需要分类讨论。不过，在公司章程约定较为普通的情况下，如果管理层的去留取决于股东会的资本多数，那么大股东调整管理层就会成为一件板上钉钉的事情。
紧接着会产生后一个问题，即：管理层是否会按照股东的意愿履行职责、召开大会、办理交接？事实上，管理层的交接往往不是一帆风顺的，在我的实务经验中，抢公章、抢账簿、拒绝办理工商变更的现象屡见不鲜。由于我们《公司法》中未对管理层履行职责、及时交接做出细节性的规定和罚则，从而导致原管理层有空子可钻。实务中，若管理层阻挠，管理层更替并完成全套的程序变更，可能要用到一至两年的时间；原管理层甚至可能以损害公司的利益、损害中小股东的利益为'筹码'、对新的管理层和大股东进行'要挟'。
小结：商业文明，起步于在规则内做事
股东和管理层发生分歧，大家应该尊重规则，使用规则，在法律框架内做事。
当董事会收到罢免自己的决议后，应当按照职责履行。董事会可以积极和股东沟通，分析更换管理层的利弊，促进决议不被通过；也可以提出一个新的管理层人选议案，召集临时股东大会，给股东其他的选择，从而否决原提议。
当然，选择公司管理层的实体权利往往在于股东，如果更换董事的情形确实出现，我们的职业经理人也应该摆正心态、愿赌服输、理性对待。同时，我们也希望《公司法》可以进一步完善，不只是宽泛的条文、而是真正地让公司治理中的各方有法可依，有据可循。
在我看来，'宝万之争'的积极意义就在于，在中国的商业社会，终于有这么一个案例在全民关注下探讨公司治理的规则。那些晦涩的'内部人控制'、'恶意收购'、'控制权之争'在一夜之间鲜活的成为每个商业人嘴边的话题。越来越多的创业者在引入资本的时候开始思考公司控制；企业家在上市的时候开始思考股权分散；投资人在投资项目的时候深入的思考人性……
实习编辑/代重阳
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