|
作者：刘方权 （福建师范大学法学院教授） 来源：尚权刑辩 三、侦查阶段辩护律师的工作内容
根据新刑事诉讼法第36条规定，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。第37条第四款规定，辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询。第41条规定辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。
从某种意义上而言，刑事诉讼中控辩双方的对抗就如立场相反的两方各自讲述同一故事的两个不同版本。作为辩护律师，根据刑事诉讼法第35条规定，其责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和根据。即其辩护既非完全建立在控方的指控材料基础之上，也非完全建立在犯罪嫌疑人一方的“故事”之上。因此，辩护律师既需要从侦查机关了解案件的有关情况，也需要通过会见犯罪嫌疑人，听取其对案件事实的陈述，还需要通过独立的调查取证对侦查机关、犯罪嫌疑人提出的“故事”进行核实。
（一）辩护律师会见时与犯罪嫌疑人交流的内容
虽然律师的法定责任是根据事实与证据为犯罪嫌疑人进行辩护。但从更广泛的意义上而言，对于身处羁押状态当中的犯罪嫌疑人来说，其需要的帮助可能不仅限于此。例如，对亲人的牵挂、对安全感的需求等。因此，对于大部份执业经验丰富的律师而言，会见犯罪嫌疑人的任务绝非仅仅从其口中获得案件“故事”的另一个版本，通常还需要为犯罪嫌疑人提供更为个性化的帮助与服务，如转达犯罪嫌疑人亲属对其的问候、通过聊天等方式安慰犯罪嫌疑人，帮助其建立心理上的安全感。问卷调查结果显示，辩护律师在会见犯罪嫌疑人过程中，双方交流的内容中大约只有46.0%左右是与案件有关的问题，而其他更多则是对犯罪嫌疑人进行安慰、问候等。
作为刑事辩护的基础与核心，案件事实显然是辩护律师与犯罪嫌疑人交流的重点内容。但由于“辩护人伪证罪”之类风险的存在，辩护律师与犯罪嫌疑人交流案件事实的内容与方式都相当谨慎，无论是向犯罪嫌疑人核实有关的案件事实和证据，还是向犯罪嫌疑人提供法律咨询，都需要很好地把握服务的程度，否则即有可能陷入“辩护人伪证罪”的深坑之中。特别是在侦查阶段，在侦查机关认为犯罪嫌疑人口供还没有完全“固定”之前，如果在辩护律师会见之后出现了犯罪嫌疑人翻供的现象，一些侦查机关可能并不认为这是一种正常现象，也不检讨此前犯罪嫌疑人的口供从何而来、如何而来，而是简单地认为是辩护律师“教唆”的结果。但不管风险如何，从辩护律师的角度而言，会见的时候还是必须与犯罪嫌疑人就案件问题进行充分、必要的交通和交流。从问卷反馈的情况看，辩护人在会见犯罪嫌疑人时，双方交流的问题以案件情况、法律咨询、核实证据为主。
（二）辩护律师在侦查阶段的调查取证
虽然刑事诉讼法第50条规定，侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；《公安机关办理刑事案件程序规定》第57条、《人民检察院刑事诉讼规则》第186条亦做了类似的规定。但囿于侦查机关在刑事诉讼中的立场和偏向于追诉犯罪的价值选择。实践中大多数侦查机关对控诉证据的收集更为重视，而对辩护证据总是有意无意地忽略。因此，辩护律师的调查取证对犯罪嫌疑人而言无疑相当重要。但刑法第306条“辩护人伪证罪”的存在，及刑事诉讼法第41条对辩护律师取证须经证人或者其他有关单位和个人同意等相关规定无疑是对辩护律师取证的限制和障碍。
由于刑事诉讼法第36条对辩护律师在侦查期间的活动内容，或者说权利进行了列举式规定，因此对于辩护律师在侦查期间是否具有调查取证的权利在实践中亦存在争议。例如，根据陈卫东教授的课题组的调研，一些公安机关认为辩护律师在侦查阶段不应该享有调查取证的权利，以防止律师干扰侦查机关的调查取证工作，妨碍侦查程序的顺利进行。即使在辩护律师群体之间，对这一问题同样存在分歧，例如陈卫东教授等在A省W市的调查发现，一些律师认为辩护律师在侦查阶段没有调查取证的权利，亦没有调查取证的能力。根据某律师事务所组织的问卷调查结果显示，21.1%的受访律师信为律师在侦查阶段不应该调查取证，32.7%的律师明确表示自己在侦查阶段从不调查取证上，只有65.1%的律师表示应该赋予辩护律师在侦查阶段调查取证的权利。
尚权调查的问卷内容虽未涉及律师在侦查阶段是否享有调查取证权的内容，但从问卷调查的结果来看，42.1%的律师明确表示，在侦查阶段从未进行过调查取证工作，只有58.9%的律师表示曾经有过调查取证，整体情况与陈卫东教授等的调查结果较为接近。在这些曾经在侦查阶段有过调查取证经历的受访律师中，37.7%表示未受到过侦查机关的干扰，有10.9%表示曾经受到过侦查机关的干扰，但继续开展取证工作，而10.2%表示在侦查机关干扰之后被迫停止了调查取证工作。
公安机关认为不应赋予辩护律师在侦查阶段调查取证权的理由除了可能干扰侦查机关的调查外，认为在公安机关取证即已经较为困难的情况下，律师更是缺乏调查取证的能力，即使赋予其调查取证的权利也无法真正有效地实现，这一理由也得到了部份受访律师的认同。但从律师的角度而言，之所以认为辩护律师在侦查阶段不应进行调查取证，或者不愿意进行调查取证，更重要的原因或许不在于是否具备调查取证的能力，而在于调查取证可能带来的风险。例如，陈卫东教授等的调查显示，一些律师表示，除了相关立法对律师在侦查阶段是否享有调查取证权规定不明确外，刑法第306条是“悬在律师头上的一把利剑”，调查取证过程中稍有不慎就有可能触碰该条规定，成为律师伪证罪的追究对象。这或许才是那些认为侦查阶段律师不应调查取证，或者不愿意调查取证的真正原因。
书证、物证、证人证言是辩护律师调查取证的主要内容，从问卷反馈情况看，74.8%的受该律师表示会调取书证、54.0%的律师表示会调取物证、50.7%的律师表示会调取证人证言。此外，除了侦查实验笔录、辨认笔录外，其他种类的证据也都在辩护律师的调取范围之内。
（三）辩护律师在侦查阶段的辩护意见表达
根据2012年修正后的新刑事诉讼法第86条规定，人民检察院审查批准逮捕可以听取辩护律师的意见，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。此外，第159条规定，在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。《公安机关办理刑事案件程序规定》第279条规定，对侦查终结的案件，应当制作起诉意见书，经县级以上公安机关负责人批准后，连同全部案件材料、证据，以及辩护律师提出的意见，一并移送同级人民检察院审查决定；同时，将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。另外，根据刑事诉讼法40条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。基于前述三类证据都系辩护证据，因此，辩护人的这一告知行为也应属于辩护意见的重要组成部份。
从问卷反馈的情况看，绝大多数受访律师均表示在侦查阶段会向侦查机关或侦查人员提出辩护意见，仅14.7%的受访律师表示在侦查阶段不会辩护意见。和法庭辩护不同，侦查阶段的律师辩护主要以提出书面辩护意见为主，但刑事诉讼法对于辩护律师在侦查阶段提出的书面辩护意见，侦查机关应当作如何回应并无明确的规定。因此，对于律师提出的辩护意见，46.3%的受访律师表示，侦查人员通常不置可否，仅有18.2%的侦查人员会认真听取律师的辩护意见。
或许是调查对象、区域的不同，孙长永教授等的调查发现，对于侦查阶段辩护律师的意见，侦查机关或人员一般都愿意认真听取，而且对律师的辩护意见亦非常重视，通常都会向律师进行及时的反馈。对辩护律师的口头辩护意见，侦查人员通常会以谈话笔录的形式记录下来，和书面辩护意见一样装订在案件卷宗当中。相反，孙长永教授等调查发现的情况却是律师在侦查阶段很少提出辩护意见，仅有少部份律师会提出变更强制措施的意见。陈卫东教授等的调查结果一些方面与孙长永教授等的调查较为接近，如较少有律师在侦查阶段提出辩护意见，辩护律师在审查批准逮捕程序中的参与性不足，但在侦查机关对待律师提出的辩护意见不够重视方面则与尚权调查发现的情形较为接近。例如，根据陈卫东教授等的调查，对于辩护人了解罪名、相关案情及提出的辩护人意见，有30.5%的受访律师表示“办案人员一般不接待”，书面材料与口头意见均无法落定；57.2%的受访律师表示“办案人员收取辩护材料后，未置可否”；仅有12.2%的受访律师表示“办案人员有时会认真听取意见”。
相对而言，检察机关审查批准逮捕过程中听取辩护律师意见的情形更为规范一些。自新刑事诉讼法实施以来，一些地方检察机关制定了相应的实施办法、规定等，就审查批准逮捕过程中听取辩护律师意见的原则、辩护律师在审查批准逮捕程序中的权利、检察机关及案件承办人在审查批准逮捕时听取辩护律师意见过程中的义务、职责等问题进行了较为细致的规定。孙长永教授等对Z省H市的调查发现，该市检察院在《关于加强自侦案件侦捕协作的工作意见》中要求侦查部门在报请审查逮捕时，应当将犯罪嫌疑人是否委托辩护律师等情况如实记载，并将辩护律师提交的书面意见等相关材料附卷一并报送。侦监部门要认真审查辩护律师参与侦查阶段诉讼活动的情况，将审查逮捕期间辩护律师提交的辩护意见、律师会见情况如实记载并反馈侦查部门。另外，该市还联合市司法局了《律师参与审查逮捕诉讼活动的工作意见》，规定检察机关对辩护律师提出的意见应当依法、全面、认真地审查，并核实相关证据材料，分情形进行处理。据不完全统计，该市2013至2014年共在81起案件的审查逮捕过程中听取了辩护律师的意见。对于辩护律师提出的意见，审查批准逮捕的案件承办检察人员必须认真审查，并提出是否采纳的意见。类似于Z省H市的做法较为普遍，例如浙江省上虞市根据《绍兴市人民检察院、绍兴市公安局、绍兴市司法局关于审查逮捕阶段听取律师意见的若干规定》要求办案人员将辩护律师提供材料及采纳与否的意见写入案件审查报告，仅2014年1至3月，该检察院即在15起案件19人的审查批准逮捕过程中听取了辩护律师的意见，并对其中9件11人作出了不批准逮捕决定；江苏省淮阴市淮安区检察院会同公安、司法部门，制定了《淮安区检察院关于审查逮捕阶段听取辩护律师意见实施办法》，规定在审查逮捕阶段，承办检察人员要及时告知犯罪嫌疑人有权聘请律师，对于犯罪嫌疑人已经聘请辩护律师的，承办人员要主动联系辩护律师，征求辩护律师对案件事实、证据、法律适用逮捕必要性等方面的意见。据不完全统计，2013年1-6月，该区检察院共不逮捕10件12人，其中听取辩护律师意见后作出不批准逮捕决定的4件5人；黑龙江牡丹江市东安区检察院制定了《审查逮捕阶段听取律师意见制度》，对审查逮捕阶段听取辩护律师意见的案件范围、听取辩护律师意见的程序、律师提出意见的方式等进行了规范，2014年1-7月，该区检察院共在20件31人审查批准逮捕过程中听取了辩护律师的意见，其中以公开听证会形式听取律师意见8次，收到律师书面意见7次，律师会见承办检察人员5次，共对11件19人作出了不批准逮捕的决定。
（四）辩护律师对侦查人员非法取证行为的控告情况
根据新刑事诉讼法第36条规定，辩护律师在侦查期间可以代理（犯罪嫌疑人）进行申诉、控告。《人民检察院刑事诉讼规则》第57条进一步明确了侦查阶段辩护律师可以代犯罪嫌疑人提出申诉、控告的情形。根据该条规定，侦查阶段辩护律师可以就犯罪嫌疑人或辩护律师提出的回避要求不予受理或者不予回避决定不服的复议申请不予受理；未依法告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人；未转达在押或被监视居住的犯罪嫌疑人委托辩护人的要求；应当通知而不通知法律援助机构为符合条件的犯罪嫌疑人指派律师辩护；未依法提交证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料等情形进行申诉或控告，并就侦查机关违法侵犯或限制辩护律师依法履行相关辩护职权的行为进行控告。
从问卷反馈的情况看，84.6%的受访律师表示，在侦查阶段如果发现侦查人员有刑讯逼供、威胁或以其他形式非法取证的，都会向相关部门提出申诉、控告。但也有17.7%的受该律师表示从未代理犯罪嫌疑人提出过类似申诉、控告行为。然而，从结果上看，大部份（56.3%）受访律师表示即使提出了申请、控告，最终的结果也只是不了了之，有些（20.8%）受访对象表示，虽然相关主管机关给予了积极的回应，但侦查机关的违法取证行为并未得到有效的纠正，只有很小一部分（7.5%）受访律师表示，在其提出申诉、控告之后，相关主管部门对侦查机关的非法取证行为予以了纠正。
（五）侦查阶段辩护律师申请变更强制措施的情况
根据新刑事诉讼法第36条的规定，侦查阶段辩护律师除了可以代理（犯罪嫌疑人）申诉、控告外，还可以为犯罪嫌疑人申请变更强制措施，特别是在犯罪嫌疑人被采取拘留、逮捕等羁押性强制措施的情况下，为犯罪嫌疑人申请变更为取保候审、监视居住等非羁押性强制措施也是侦查阶段辩护律师的重要工作内容，甚至在一定程度上也被认为是评价侦查阶段辩护律师辩护效果的重要标准之一。《公安机关办理刑事案件程序规定》第157条规定，对于辩护律师提出的变更强制措施申请，公安机关应当在收到申请后三日以内作出决定，不同意变更强制措施的，应当告知辩护律师，并说明理由。该规定第158条还规定，对于对被公安机关采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人，辩护律师提出对犯罪嫌疑人解除强制措施要求的，公安机关应当进行审查，对于情况属实的，应当立即解除或者变更强制措施。
虽然没有确切的数据可以说明侦查阶段有多少辩护律师为犯罪嫌疑人申请过变更强制措施，但从结果角度而言，对于辩护律师在侦查阶段提出的要求将羁押性强制措施变更为取保候审的申请，19.9%的受访律师表示申请从未被侦查机关批准过，25.4%的受访律师表示只有小部份会得到批准，51.1%的受访律师表示极少获得侦查机关的批准，仅有3.2%的受访律师表示，此类申请大多会得到侦查机关的批准。
在调查中，受访律师表示，虽然从程序上看，辩护律师提出的取保候审申请大多能够为侦查机关接受，而且根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第157条之规定，公安机关应在三日之内作出决定，并对不批准申请的情况说明理由。然而，从实践来看仍然存在一些侦查机关不接受辩护律师的申请材料的情形，更多的是虽然接受了材料，但并不给予辩护律师任何答复，有些侦查机关虽然给了辩护律师答复，但都超出了三日的法定时限。 四、侦查阶段的刑事法律援助
2012年刑事诉讼法不仅扩大了刑事法律援助的对象，更重的是，将刑事法律援助扩大到了侦查阶段，并明确赋予了侦查机关对符合法律援助条件的犯罪嫌疑人应当通知法律援助机构指派律师进行援助辩护的义务。《公安机关办理刑事案件程序规定》第41条规定，公安机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人如果因经济困难或者其他原因没有委托辩护律师的，可以向法律援助机构申请法律援助，并将告知的情形记录在案。另外，根据该规定第44条、第309条，对于盲、聋、哑或者尚未丧失辩护或者控制自己行为能力的精神病人，判处无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人，未成年犯罪嫌疑人，没有委托辩护人的，公安机关应当及时通知法律援助机构为其指派辩护律师。《人民检察院刑事诉讼规则》第36条亦做了类似规定。基于中国刑事诉讼“侦查中心”的现实状况，从某种程度上而言，如果相关的制度设计能够得到有效的实践，可以极大地提升刑事法律援助的及时性，改善刑事法律援助的效果，进而提升刑事法律援助的有效性，那么刑事法律援助阶段向前延伸至侦查阶段的意义则要远甚于援助对象的扩大。
从逻辑上而言，在犯罪嫌疑人（被告人）个体经济状况短时间内并未发生巨大恶化的情况下，通常而言，如果某个被告人在审判阶段被法院认为属于应当通知法律援助中心指派辩护律师的援助对象，那么其在侦查阶段也应属于刑事法律援助的对象，并得到及时、有效的援助。然而，数据显示，2014年全国各法律援助机构共承办了200949件“通知型”刑事法律援助案件，但由公安机关通知的援助案件数量只有49200件，仅占全部“通知型”援助案件总数的24.5%左右。换句话说，还有151749件（人）原本在侦查阶段即应获得刑事法律援助的犯罪嫌疑人并未获得帮助，有些迟到审查起诉阶段（44813件），有些直至审判阶段（106936件）才由检察院、法院通知法律援助机构指派辩护律师。另外，在“申请型”刑事法律援助案件中，2014年全国各法律援助机构共受理公、检、法三机关转交申请及当事人直接申请的刑事法律援助案件59971件，其中由各机关转交申请的27633件，而由公安机关转交的刑事法律援助申请案件为7051件，占“申请型”刑事法律援助案件总数的11.8%左右。据此，在某种程度上可以认为，新刑事诉讼法实施以来，侦查阶段的刑事法律援助制度落实情况并不理想。
根据笔者对东南某市刑事法律援助实践的调研发现，虽然新刑事诉讼法实施以来侦查阶段刑事法律援助案件的数量有了较大幅度的增长，2012年该市各区县法律援助中心只承办了9件侦查阶段的刑事法律援助案件，2013年的这一数据为366件，增长幅度非常明显。从理论上而言，刑事法律援助是在犯罪嫌疑人、被告人因经济困难，无力聘请律师，或者因其他原因没有聘请律师的情形下，由国家提供的法律帮助，对于那些不符合应当通知援助条件的犯罪嫌疑人，刑事法律援助的启动必须以其申请为前提。对于那些符合应当通知援助条件的犯罪嫌疑人，刑事诉讼法的相关制度安排仍然是首先告知其有聘请辩护律师的权利，只有在犯罪嫌疑人、被告人明确告知公安司法机关其无力聘请，或者不愿意聘请辩护律师的情形下，公安司法机关才有义务通知法律援助机关，指派律师为其辩护。因此，犯罪嫌疑人对是否聘请辩护律师的反馈时间也在一定程度上导致了刑事法律援助在侦查阶段介入的不及时；另外，对于犯罪嫌疑人是否符合法律援助的条件，特别是是否符合“可能判处无期徒刑”、“可能判处死刑”、“精神病人”等通知条件需要一个渐进的认识过程，例如，因为案件事实模糊、证据欠缺，侦查机关可能并不认为犯罪嫌疑人“可能判处无期徒刑”、“可能判处死刑”，或者犯罪嫌疑人属于“精神病人”因此不通知法律援助机构为其指派律师。但进一步分析发现，在该市各区县法律援助中心2013年承办的1596件刑事案件中，未成年犯罪嫌疑人、被告人案件共1172件，占刑事援助案件总量的73.4%。而对这些未成年犯罪嫌疑人、被告人，侦查机关大多数时候都未通知法律援助机构为其指派援助律师。
从立法本意上看，将刑事法律援助由审判程序向前延伸至侦查程序的目的是为了提升刑事法律援助的及时性，以保证犯罪嫌疑人能够得到辩护律师及时的法律帮助，从而更好地实现其诉讼权利。从理论逻辑层面而言，一切符合法律援助条件的犯罪嫌疑人都有权获得全程的法律援助，就如有经济能力聘请辩护律师的其他犯罪嫌疑人自“第一次讯问或者采取强制措施之日起”有权聘请辩护律师一样，经济困难，无力聘请律师的犯罪嫌疑人、被告人也应有自“第一次讯问或者采取强制措施之日起”获得法律援助的权利。然而，我们对东南某市法律援助中心2013年办理的案件情况分析，可以进一步发现在80件“可能判处无期徒刑”、2件“可能判处死刑”的“通知型”刑事法律援助案件中，无一例外地都是在审判阶段才由人民法院通知的。换句话说，根据刑事诉讼法第34条的规定，对该82名犯罪嫌疑人自侦查阶段即应通知法律援助为其指派援助律师，但侦查机关均未通知。那么，侦查机关未通知法律援助机关为该82名犯罪嫌疑人提供法律援助的原因何在？是并不认为犯罪嫌疑人“可能判处无期徒刑”或者“死刑”，因此并不符合通知法律援助的条件，还是明知前述犯罪嫌疑人符合通知法律援助的条件而不为？如果明知应当通知则不通知，那么侦查机关、检察机关的不作为是否构成了程序性违法？犯罪嫌疑人、被告人又该如何获得权利的救济？这些问题都有进一步讨论的必要，相应的制度设计也因此具有进一步完善的空间。
五、对侦查阶段律师辩护问题的简要评论
基于本项调查观察，笔者认为可以将当下中国刑事诉讼中侦查阶段律师的辩护问题概括为这样几点：第一、侦查阶段律师辩护率低；第二、侦查阶段辩护律师的执业活动仍然存在一些障碍；第三、侦查阶段律师的辩护效果较为有限。这些问题的成因既可能是犯罪嫌疑人（及其家属，或者社会公众）方面的，也可能是律师方面的，还可能是制度设计本身方面的，更有可能是侦查机关或其他相关部门及其工作人员方面的。不同的问题，其成因或主要成因也不同，可能的解决路径也不同；观察问题的视角不同，解决的路径也可能不同。但从总体而言，笔者认为，对侦查阶段律师辩护问题的观察与思考既要将其放置在整个刑事诉讼程序当中，也应将其独立于整个刑事诉讼程序之外，换句话说，至少应当看到侦查阶段律师辩护与庭审阶段律师辩护的区别――从功能定位到辩护内容、方式，以及辩护活动运行的系统环境等方面的区别，也只有在注意到这些区别之后，才有可能更为准确地把握侦查阶段律师辩护问题的实质所在。 （一）侦查阶段律师辩护的功能定位：打破侦查程序的封闭性
虽然从实体意义上而言，无论是侦查阶段的律师辩护还是审判阶段的律师辩护都是为了帮助犯罪嫌疑人、被告人获得最优的实体利益，可以认为一些侦查阶段的律师辩护活动是为审判阶段的辩护做准备。当然，也有可能一些犯罪人的实体利益在侦查阶段即已得到实现，例如在辩护律师的帮助下使犯罪嫌疑人被错误立案追诉的情形得以及时纠正，如案件得以撤销、对犯罪嫌疑人的错误追诉得以终止。但是，从实践的角度来看，此类情形毕竟相当之少，更多犯罪嫌疑人的实体命运和利益还是通过审判程序才能得以确定。更重要的是，在侦查阶段，虽然辩护律师可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的指控罪名等案件有关情况，但一方面案件本身还处在侦查进程当中，即使侦查机关能够满足辩护律师的要求，将其已经查明的案件事实告知辩护律师也仍然存在较大的局限性，更何况一些侦查部门还不是非常愿意配合辩护律师的要求。另一方面，在侦查阶段辩护律师没有阅卷权的情况下，其对案情的了解更多来自于犯罪嫌疑人一方的陈述，即使犯罪嫌疑人能够对辩护律师毫无保留，辩护律师在未能全面了解侦查机关所掌握的案件事实、证据的情况下，实体性辩护有时难免缺乏针对性。因此，笔者倾向于从程序意义的角度来观察和理解侦查阶段律师辩护的功能。
如果我们将观察侦查阶段律师辩护功能定位的视角转向程序意义上来，那么，如何促使犯罪嫌疑人在侦查阶段的程序性地位得到改善就成为律师辩护的主要职能。具体而言，笔者认为，在“侦查中心”的中国刑事诉讼实践中，侦查程序的封闭性是导致犯罪嫌疑人诉讼权利被侵犯，乃至酿成冤假错案的一切原因之根源。而辩护律师的介入在一定程度上可以打破侦查程序的封闭性，及时发现侦查人员的刑讯逼供等非法取证及其他程序性违法行为，并获取和保全一些侦查机关程序违法的证据，使侦查机关及其工作人员在实施刑讯逼供等非法取证行为时有所顾忌，从而促进侦查合法性的提升。从这一意义上而言，侦查阶段律师辩护不仅要具有普遍性，更要具有及时性，只有及时，才能有效地、相对完整地打破侦查程序的封闭性。这也是刑事诉讼法第33条将辩护律师介入侦查阶段的时间规定为“第一次讯问或者采取强制措施之日起”的重要原因所在。
然而，囿于律师资源供给的不足和区域性分布不均、犯罪嫌疑人聘请辩护律师的能力不足（这种能力既包括其对律师辩护服务的认知能力，也包括其承担律师辩护服务的经济能力），以及刑事法律援助制度的不足，以致于中国刑事诉讼实践中（当然包括侦查阶段）律师辩护率低下，以致距侦查阶段律师辩护的普遍性理想尚存巨大差距。而刑事诉讼法相关制度设计的不足，以致侦查阶段律师辩护的及时性也难以得到有效的保障。虽然刑事诉讼法第33条规定犯罪嫌疑人自第一次讯问或者采取强制措施之日起有权委托辩护人，但基于中国普通民众尚未形成消费律师服务的日常习惯，对于绝大多数犯罪嫌疑人而言，尽管法律赋予了其这一权利，也具备相应的经济能力，但律师辩护对其并非一种“随叫随到”的服务。在犯罪嫌疑人被羁押的情况下，必须通过亲属，有时候还必须通过侦查机关或者看守所转告其亲属，而后再由其亲属为其聘请辩护律师，或者等待侦查机关通知法律援助机构为其指派援助律师。而这些流程都需要耗费较长的时间，以致一些案件的犯罪嫌疑人尽管有聘请辩护律师的要求和能力，但因为犯罪嫌疑人聘请辩护律师，或者通过侦查机关获取法律援助的流程运转耗时，直至案件侦查终结，犯罪嫌疑人都不一定能够聘请到辩护律师，或者得到辩护律师的帮助。从实践来看，我们可以发现，在侦查阶段聘请了辩护律师的犯罪嫌疑人大多属于其本人，或家属对律师服务具有较高认知程度，因此能够在犯罪嫌疑人被采取拘留、逮捕等强制措施之后第一时间向律师寻求帮助的人。
为了提升侦查阶段律师辩护的及时性，笔者认为，对现行的相关制度进行优化尤为重要。在侦查阶段犯罪嫌疑人被常态化羁押的情况下，确保其获得辩护律师帮助权的及时有效地实现有两种路径，一是让犯罪嫌疑人家属在第一时间知道其涉嫌犯罪，并被暂时剥夺了人身自由；二是在犯罪嫌疑人没有能力聘请辩护律师的情况下，或者无法及时聘请辩护律师的情况下，及时通知法律援助机构为其指派辩护律师。对照现行刑事诉讼法，路径一可以通过优化现行对被拘留（逮捕）人家属通知制度来实现，将“拘留（逮捕）后二十四小时内通知被拘留（逮捕）人家属”改为“拘留（逮捕）后二十四小时内通知到被拘留（逮捕）人家属或其指定的人，并告知有为犯罪嫌疑人聘请辩护律师或申请法律援助的权利”。在当前的侦查实践中，侦查机关都是以邮寄“对被拘留（逮捕）人家属通知书”的方式通知，即使侦查机关能够在拘留或者逮捕犯罪嫌疑人后二十四小时之内将通知书交邮，但其家属可能要在数天，甚至十余天之后才能收到这份通知书。基于目前中国电话通讯的发达程度，完全可以要求侦查机关在保留邮寄书面通知书的同时，通过电话通讯的方式通知到犯罪嫌疑人家属或者其指定的人，因此在拘留或逮捕后二十四小时内通知到犯罪嫌疑人家属或其指定的人完全具有可行性。而之所以强调除了通知犯罪嫌疑人家属之外，还可以通知其指定的人，笔者的考虑是，让犯罪嫌疑人家属知道其被拘留或者逮捕了这一事实并非通知制度的根本目的，通知还应具有帮助犯罪嫌疑人实现获得辩护律师帮助权的意义。因此，如果犯罪嫌疑人认为其家属缺乏这一能力，但其指定的人具有帮助权聘请辩护律师的能力，那么，通知其指定的人对于犯罪嫌疑人而言显然意义更为重要。在现行的通知制度下，通知只包括犯罪嫌疑人被拘留（逮捕）的案由、时间、羁押地点等信息，如果犯罪嫌疑人需要聘请辩护律师，或者申请法律援助，侦查机关还必须进行一次转达程序，无疑是一种程序低效的制度设计。
路径之二可以通过优化刑事法律援助制度来实现。在律师资源相对缺乏和区域性分布不均衡的现实条件下，进一步扩大刑事法律援助对象的范围似乎还不太现实，但在不扩大援助对象范围的情况下，提升刑事法律援助的及时性还是可行的。从实践来看，虽然《公安机关办理刑事案件程序规定》要求侦查人员在对犯罪嫌疑人第一次讯问或者采取强制措施之时即告知其有聘请辩护律师和申请法律援助的权利，但在绝大多数情形下，公安机关都是先等待犯罪嫌疑人及其家属反馈是否需要、是否有能力聘请辩护律师之后才决定是否通知法律援助机构指派援助律师，而此时可能侦查程序已经或者接近终结，以致很多符合应当通知法律援助条件的犯罪嫌疑人在侦查阶段未能获得应有的帮助。为此，笔者建议对相关法律进行修改，明确等待犯罪嫌疑人及其家属是否聘请辩护律师的反馈时间，例如可以规定“自第一次讯问后或者采取强制措施之时起四十八小时”如果犯罪嫌疑人或其亲属未为其聘请，或者表示无力聘请辩护律师的，侦查机关应当通知法律援助机构为符合法律援助条件的犯罪嫌疑人指派辩护律师，从而确保辩护律师能够及时地介入侦查程序。如果在后续诉讼程序中，犯罪嫌疑人或其家属为其聘请了辩护律师，则法律援助律师在与犯罪嫌疑人聘请的辩护律师交接之后即可退出援助。
（二）侦查阶段律师辩护的系统环境：只有对抗没有裁判
观察侦查阶段律师辩护的第二个角度是其运行的系统环境。相对于审判阶段律师辩护而言，二者最大的区别在于诉讼构造的差异。虽说辩护与追诉都是一种对抗，但在审判阶段，控（公诉人）辩（被告人及辩护律师）对抗之上存在一个作为裁判者的法官。从实践的角度来看，审判阶段律师辩护所欲说服的是法官——一个理论上中立的裁判者，而在侦查阶段律师辩护所欲说服的更多时候是作为对抗一方的侦查机关及侦查人员。在审判阶段，控、辩、审三方俱全，是一个完整的诉讼构造，而在侦查阶段只有控、辩双方，诉讼构造并不完整，即在只有控辩双方的情况下，只有对抗，没有裁判。而从理论逻辑上而言，要说服对抗者的难度显然要大于说服裁判者，尽管在中国的刑事诉讼实践中，“审辩冲突”的现象也并非罕见。
在审判阶段，律师辩护的言说对象是作为裁判者的法官，攻击的是控方的指控（事实、证据、程序、法律），所欲达到的是避免，或者扭转法官对被告可能，或者已经形成的偏见，动摇其对被告有罪的内心确信。但从理论上而言并不会遭致来自于裁判者的压制。而在只有对抗，没有裁判的侦查阶段，律师辩护的言说对象是作为对抗者的侦查人员，律师的任何辩护举措在某种意义上而言都是对侦查人员的“冒犯”、“否定”，动摇的是侦查人员，乃至侦查机关的“安全感”。笔者认为，侦查阶段辩护律师“会见难”、“调查取证难”、“辩护人伪证罪”等诸多问题很大程度上可以认为是侦查机关及侦查人员“安全感”受到威胁之后的“本能反应”——因此也是一种非理性的反应。
在没有裁判者的系统环境下进行辩护，对抗不可避免，从现实的层面考虑，只能是如何尽可能地减少、淡化、弱化，而这需要侦查机关及侦查人员，和辩护律师双方的“自觉”与“配合”。
为了保障侦查阶段辩护律师的正常履职，刑事诉讼法一方面通过授权的方式，赋予辩护律师在侦查阶段自由会见、为理申诉控告、申请变更强制措施、了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况、提出辩护意见、对侦查机关侵犯其诉讼权利的行为进行控告等权利；另一方面通过定责的方式，要求侦查机关及看守所等相关机关承担相应的义务和职责。然而，正如前文所述，由于控辩双方天然的对抗性，在侦查阶段的辩护中，律师的诉讼权利行使很多时候需要侦查机关的“配合”，或者说需要侦查机关履行其法定的义务与职责为条件，如果侦查机关不依法履责，或者任性用权，律师辩护如何可能有效。对此，笔者认为，与其期待侦查机关的权力自觉，不如顺应诉讼构造规则，使侦查阶段残缺的诉讼构造完整化，明确一个侦查阶段的裁判者，为侦查阶段的律师辩护提供一个符合诉讼规则的运行系统环境。
在侦查阶段的诉讼构造变革尚未完成之前，笔者认为，基于侦查阶段律师辩护的功能定位，律师在侦查阶段的辩护策略可作相应的调整，即相对淡化辩护的对抗性色彩，相应提升辩护过程中的协商性、沟通性。毕竟从整体上而言，对抗只是律师辩护，或者说律师服务的内容之一。如果从世界潮流来看，特别是在辩诉交易制度发达的美国，协商、沟通、谈判或许才是律师辩护（服务）工作的主要内容和方式。然而，从当前的实践来看，或许中国大部份律师对刑事辩护和理解更多都是从对抗的层面来展开，而对协商、沟通难免忽略，在侦查阶段的辩护尤为如此。从理论上而言，也许律师辩护思维的转变，在一定程度上可能可以淡化侦查阶段的控辩冲突，从而在缺乏裁判者的系统环境中，为侦查阶段的律师辩护创造一个更好的生存空间。
（三）侦查阶段律师辩护的活动内容：重视过程淡化结果
基于前文对侦查阶段律师辩护的功能定位，笔者认为，侦查阶段律师辩护的活动内容也可得以更为明确。鉴于旨在打破侦查程序封闭性，从而压缩刑讯逼供等非法取证行为发生的时空环境，辩护律师在侦查阶段的活动更多的应保持一种“在场状态”，更好地实现对侦查程序进行状况的“实时监控”，因此，会见、了解案件情况、了解侦查程序进程等“防御性”辩护活动或许比调查取证等“攻击性”辩护活动更为重要。因为相对于调查取证、措词强烈的辩护意见而言，“防御性”辩护活动对侦查机关及侦查人员“安全感”的威胁较小，但却能够较为有效的实现打破侦查程序封闭性的目的。
由于将辩护功能局限于实体性利益，大多数律师在会见时侧重的是了解案情（当然这本身并没有什么太大的问题），因此，一旦认为案情已经了解清楚，便不再去会见。然而，正如前文所说的那样，由于律师在侦查阶段并无法阅卷，而且侦查机关所掌握的案件事实、证据都尚处在变动之中，一次，甚至数次会见也并不意味着已经完全了解了案情。因此，侦查阶段的每次会见或许都可以了解到不同的案情，比如在前一次会见之后，侦查机关是否有再次提审犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人问了哪些问题。同时，还可以了解犯罪嫌疑人是否有新的合法要求。更重要的是，从功能角度而言，每次会见都意味着对侦查程序封闭性的一次开启，无疑会对侦查机关及侦查人员产生一定的影响，使其在实施刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法审讯行为时心存顾忌。甚至当侦查人员了解到辩护律师多次会见的事实之后，可能因为律师的敬业而在一定程度上改变对待律师的态度。
根据刑事诉讼法第36条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第47条规定，侦查阶段辩护律师可以了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及已经查明的案件事实、被采取强制措施的情况。但均未限制辩护律师了解的次数。基于侦查活动的动态性，在案件侦查终结之前，案件事实与证据情况都处于变动之中，有些犯罪嫌疑人被采取的强制措施情形也同样处于变动之中。辩护律师有权利，也有义务随时了解这些情况的变化。从打破侦查程序封闭性的功能角度而言，每一次与侦查机关及侦查人员的接触，对案件情况的了解也都是对侦查程序封闭性的一次冲击，也是与侦查人员的一次沟通机会，根据案件的具体情况，辩护律师可将其从犯罪嫌疑人处获得的信息与侦查人员提供的情况进行比较印证，及时发现案情中的疑点，并与侦查人员进行沟通。通过对犯罪嫌疑人被采取强制措施情况的及时掌握，特别是针对那些强制措施即将到期的案件，及时提醒侦查机关释放犯罪嫌疑人，或者变更强制措施，或者推进相关的诉讼程序进行。
由于过于重视律师辩护的实体性效果（如是不是成功地使犯罪嫌疑人从羁押状态下解脱出来、撤销案件、终止侦查），一些人在评价侦查阶段律师辩护效果的时候只局限于暂时性地“发生了什么”，或者说“得到了什么”，而忽略了由于辩护律师的介入和“在场”，侦查过程中“没有发生什么”（如刑讯逼供、非法羁押、超期羁押、非法取证等）、“保护了什么”（犯罪嫌疑人受到公平、公正、文明对待的权利等）。而从终极意义上而言，这些“没有发生的”、“得到了保护的”在后续的诉讼程序中也许正是犯罪嫌疑人、被告人合法的实体性利益得以实现的重要前提和保证。 |
|
|
来自： 昵称21921317 > 《待分类》
