补卡截码，如何索赔？

补卡截码，如何索赔？

 

北京金诚同达（上海）律师事务所  刘慧慧

 

【前言】

 

“补卡截码”的频发令大众防不胜防，电信运营商、银行、持卡人均苦不堪言。在最高法仍以电信运营商“明知行为人利用电信网络服务侵害他人民事权益而未采取必要措施”才承担连带赔偿责任的法律环境下，明显对持卡人受害后主张赔偿不利。若持卡人对银行单独追责，对银行不公平。“补卡截码”的关键在于电信运营商给不法分子有机可乘，补办了受害人的手机卡并据此截获了电信验证码，笔者认为应该在三者之间以过错推定为基础，让电信运营商承担主要赔偿责任。笔者语讷言拙、才疏学浅却又不吐不快，期待法律顶层设计方面对此出台明确的规则指引，以安民心。

 

所谓“补卡截码”，是指不法分子利用伪造的持卡人身份证，前往电信营业厅补办与银行卡绑定的手机卡，如此一来机主的手机卡就会被报废停机，接着，不法分子先利用办好的手机卡重设网银交易密码，之后再转走受害人银行卡内的资金时，不法分子的手机就可以截取到银行发送的动态验证码短信，继而成功盗刷，而盗刷的方式主要是通过第三方支付平台或网银转账。

 

在号召实名制的今天，很显然电话实名制并未保障信息安全。电信运营商出现的漏洞，究其原因，在于电信运营商商的监管缺失、制度缺陷和内部治理水平低下。在电信诈骗频发的环境下，持卡人（本文所指银行卡为储蓄卡，不是信用卡；若是信用卡，将特别提出。）忧心忡忡，一系列法律与现实问题有待释难解惑。

 

一、“补卡截码”的关键在于电信运营商给不法分子有机可乘补办了受害人的手机卡并据此截获了电信验证码，那么，电信运营商该负起怎样的责任？责任界限在哪儿？

 

在法律关系方面，电信运营商与持卡人之间构成消费服务合同关系，银行与电信运营商之间是一般商事合同关系，持卡人与银行之间形成金融服务合同关系。其中，持卡人领用借记卡和信用卡与银行之间成立不同的法律关系：前者双方之间成立储蓄合同关系，后者双方之间成立委托合同和借款合同关系。

 

首先，电信运营商对于电信网络的安全应承担相应的安全保障责任。运营商作为电信平台的经营管理者，基于对平台技术、操作管理的熟悉程度，使其较其他人具备了更强的风险控制能力。同时，消费者使用通讯业务必须以加入基础网络为前提，运营商据此收取了一定的通信等费用，并由此获利。一方面，理论上，我国合同法、电信服务规范等法律规范都对于提供一个符合双方约定、安全可靠的通信网络做出了相应的规定。另一方面，实务上，运营商具有为消费者提供安全、可靠的电信服务的义务，如果消费者损失与运营商提供的电信服务之间有一定的关联性和因果关系，则需要运营商承担因为其电信服务过错而导致的损失赔偿责任。因此，运营商需要承担相应的安全保障义务具有理论和实务依据。消费者受害后，要求运营商采取预防危险发生的措施，并对受害者的损失进行补救，符合法律和现实所追求的公平与正义的目标。

 

其次，电信运营商对于电信网络的安全应承担的安全保障责任的界限在合理限度的安全保障义务范围内。目前，世界上许多国家在电信网络、互联网安全管理所采用的“避风港”政策，即电信网络运营者的审查行为在符合一定的法定条件后，对电信网络、互联网络传播的信息内容就不承担连带的法律责任，我国也不例外。

 

网络运营商所需履行的审查义务包括：第一，自己不制造违法信息；第二，确认了违法信息后立即删除或做其他处理，如中止链接等；第三，在执法机关找寻网上违法者时予以协助。如果电信、网络运营商做到这三条，他们就可以进入“避风港”，无需承担违法行为的连带责任。如果没有做到这三条中的任何一条，则应承担相应的过错责任。

 

最后，在“补卡截码”案件中，运营商责任的界限在于是否严格审查了办卡人与本人身份证一致的义务，补办手机卡不严格就是对消费者不负责，应该承担主要责任。一定程度上可以说，让不法分子补卡成功，就类似于运营商自己制造违法信息，违反了“避风港”政策的第一条。在办理补卡业务时，运营商有审查本人和身份证是否一致的义务。如果消费者的身份证没有丢失，密码没有故意泄露，则运营商相关部门在补办SIM卡过程中负有主要责任。根据民法通则规定，代办业务除了必须要出具本人的身份证明，还应该出具代理人身份证明，以及本人委托代理人办理此项业务的授权委托书。如果通讯运营商无法核实是否本人授权来办理业务，运营商应该拒绝办理补卡业务。

 

二、银行、电信运营商和持卡人三方，责任和过错如何划分？

 

我国现行法律并未对银行卡非授权交易的具体规则加以规定，结合民事侵权理论及举证责任划分，以及根据《最高人民法院公报》公布的案例审判规则，我国司法对银行、电信运营商和持卡人三方，采取过错推定为基础的损失分担机制，同时原则上倾向于保护持卡人的合法权益。

 

在银行与持卡人的过错划分方面，可以参考2012年6月《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》。该纪要对举证责任分配以及责任认定给出了一些指导意见：对设置了密码的银行卡，持卡人对密码的泄露没有过错的，对银行卡账户内资金损失一般不承担责任。持卡人用卡不规范足以导致密码泄露的，一般应当在卡内资金损失50%的范围内承担责任。对于未设密码的银行卡被伪造后交易的，发卡行如在办卡过程中履行了不设定密码后果和风险的提示义务，持卡人需承担不超过卡内资金损失50%的责任。

 

该纪要仅仅只是广东省的一份规范性文件，银行究竟应该赔多少，由于司法不统一，全国各地存在一些同案不同判的现象。有法院认为，在银行为持卡人提供了必要的安全、保密条件的情况下，完全由于持卡人自己的过失使借记卡遗失或密码失密造成的风险及损失，由持卡人本人自行承担全部责任（王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷案（载《最高人民法院公报》2009年第2期）。总体上，认定持卡人过错取决于举证责任分配。

 

在“补卡截码”案件中，因为电信运营商没有严格审查办卡人与本人身份，导致持卡人与银行卡绑定的手机卡被补办、原卡不能用，电信运营商应该承担该类案件中持卡人损失的主要责任，即在银行、持卡人、运营商三者中间承担主要责任。此时，对于剩下的部分责任，再在银行和持卡人之间，按照类似《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》的意见进行划分。

 

三、一旦被盗刷银行卡，持卡人该如何运用法律武器维护合法权益？

 

首先，持卡人应该对盗刷银行卡形成一个理性认识：被盗刷的钱，属于银行的钱；持卡人对银行享有的债权，始终是被盗刷前的金额，任何时候都不因被盗刷而金额减少。犯罪分子盗刷银行卡行为并非直接侵害了持卡人的财产所有权，而是侵犯了银行的财产所有权，持卡人与银行的债权债务关系仍然存在，银行应当向持卡人支付存款及利息。

 

犯罪分子利用诸如“补卡截码”方式非法获取储户账户控制权骗划资金后，追赃所得的资金款项所有权应当归属银行。在俞建水与中国工商银行股份有限公司上海市鞍山路支行、中国工商银行股份有限公司上海市杨浦支行储蓄存款合同纠纷案（最高人民法院公布保障民生第二批典型案例）中，上海市第二中级人民法院认为：在储蓄存款合同关系中，储户将存款存入银行后，资金所有权即归属于银行，储户则享有依据储蓄存款合同向银行主张本息的债权。因此，犯罪分子利用储户账户控制权骗划资金后，追赃所得的资金款项所有权应当归属银行。俞建水未领取追赃款的行为并不影响其依据储蓄存款合同法律关系向两被告主张债权。

不过，前述观点在我国司法实践中并未得到统一认可。即便如此，持卡人发现被盗刷后也应采取立即报警、通知发卡行、配合警方调查等措施，尽量采取一切合理补救措施减少各方损失。目前，持卡人能够采取的法律救济措施主要有两种途径：

 

从刑事角度进行救济。持卡人通过向警方寻求帮助，等待将盗刷银行卡案件侦查结束后，通过附带民事诉讼的方式对犯罪份子提起诉讼，以期获得经济赔偿。在司法还没有统一认为犯罪分子侵害的金额属于银行之前，该救济方式具有现实意义，只是获赔的可能性、难度都相当费时费力。

 

由于刑事案件漫长，目前存在一种对持卡人有利的裁判规则，可以供持卡人避开刑事角度，单独针对运营商、银行的违约行为进行起诉。在周培栋诉江东农行储蓄合同纠纷案（载《最高人民法院公报》2006年第2期）中，衡阳市珠晖区人民法院认为：储户要求追究银行履行储蓄合同过程中的违约责任，不必等到相关刑事案件结案后才能确认，民事诉讼无需中止审理。

 

该法院认为：最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”尽管在金穗借记卡账户内存款被盗取后，原告周培栋和被告江东农行都向公安机关报过案，但在周培栋提起的储蓄合同违约之诉立案后，人民法院没有收到公安机关或检察机关关于本案有经济犯罪嫌疑的函告。况且周培栋要求追究的是江东农行在履行储蓄合同过程中的违约责任，该民事责任不必等到相关刑事案件结案后才能确认，故本案无需适用以上司法解释中止审理。

 

第二，从民事角度进行救济。一方面，持卡人可与银行、电信运营商进行协商达成和解，期待从他们的过失中获得尽可能大的赔偿；另一方面，可根据银行并未对客户资金账户安全尽到合理注意义务等，以及电信运营商在技术与审核层面违反应有的信息安全保障义务等，在持卡人银行卡被盗刷后，可以基于与电信运营商、银行之间的合同关系提起违约之诉，也可以基于损害事实提起侵权之诉。在信用卡盗刷案件中，持卡人还存在起诉特约商户承担损害赔偿的可能。

 

在王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷案（载《最高人民法院公报》2009年第2期）中，形成这样的裁判规则：犯罪分子利用商业银行对其自助柜员机管理、维护上的疏漏，窃取储户借记卡的卡号、信息及密码，应当认定商业银行没有为在其自助柜员机办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境，构成违约。南京市鼓楼区人民法院认为：为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。商业银行的保密义务不仅是指银行对储户已经提供的个人信息保密，也包括为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。商业银行设置自助银行柜员机，是一项既能方便储户取款，又能提高自身工作效率并增加市场竞争力的重要举措，银行亦能从中获取经营收益。对自助银行柜员机进行日常维护、管理，为在自助银行柜员机办理交易的储户提供必要的安全、保密环境，也是银行安全、保密义务的一项重要内容，这项义务应当由设置自助银行柜员机的银行承担。

 

“补卡截码”案件中，参照前述裁判规则，电信运营商和银行都有保障消费者的权益不受任何单位的法定义务。电信运营商和银行基于商事合同关系为消费者提供网上银行服务，电信运营商和银行都能从中获取经营收益。对持卡人的个人信息、密码等提供安全、保密环境，是电信运营商和银行安全、保密义务的重要内容。因此，犯罪分子采取“补卡截码”方式盗刷银行卡，属于犯罪分子利用电信运营商和银行对补卡管理、系统安全维护上的疏漏，窃取持卡人的信息及密码，应当认定电信运营商、银行没有为其消费者或储户提供必要的安全、保密的环境，构成违约，应该承担民事赔偿责任。

 

四、不论是临时身份证、伪造身份证还是真实身份证，电信运营商如果没有尽到核实义务，应当承担什么责任？但在动辄一两年的诉讼中，受害人的维权过程并不轻松，为何诉讼时长这么长？这么长的诉讼时长，对电信运营商有哪些“利好”？

 

由于实名认证、一一对应的关系，手机号码几乎成为我们身份证号码之外最重要的标志。身份证号码由国家管理，手机号码由电信运营商管理，电信运营商一定程度上应该承担起类似政府的行政管理职责。电信运营商的企业社会责任，正在受到普遍关注与讨论。

 

从安全保障义务角度，“补卡截码”式的案件之所以会成功，电信运营商的监管不力是其中的重要原因。“补卡”不成功，后续“截码”、利用网银转账等都不会成功。不少知情人士更认为，电信运营商在无形中充当了不法分子的帮凶。在目前的电信诈骗案件中，受害人能获得电信运营商较高额的赔偿的案例并不多见，从银行获得赔偿的案例倒是比较多。目前的相关法律仅笼统地规定了电信运营商的安全保障义务这一原则性的规定，并未明确违反义务的责任承担问题。因为电信运营商在“补卡”环节存在疏漏，电信运营商没有在该环节为消费者提供安全、保密的使用环境，应该承担因被无端被补办手机卡而导致的银行卡损失额的主要赔偿责任。主要赔偿责任的比例具体是多少，还是要综合分析持卡人的过错以及银行的过错之后，在三方之间进行合理分配。

 

从侵权责任角度，2013年7月，针对十二届全国人大一次会议第8527号建议：开展对电信运营商诈骗行为的追究、开展对电信运营商渎职行为的追究、开展对电信运营商连带民事赔偿责任的追究的建议，在《最高院答复：关于追究电信运营商法律责任有效治理电信诈骗的建议》中，最高人民法院答复称：按照《侵权责任法》规定，如果有证据证明电信运营商明知骗子利用电信网络服务，侵害他人民事权益，但没有采取必要措施，可以适用《侵权责任法》的相关规定，由电信运营商承担连带赔偿责任。

 

可是，要证明电信运营商“明知”，是要消费者证明电信运营商的过错，这并不是一件轻松的事。要以《侵权责任法》追究电信运营商的连带赔偿责任，还有很远的路要走。在“补卡截码”案件中，电信消费者同时也是绑定银行卡的用户，犯罪分子补卡的信息都是消费者的真实信息，除非电信工作人员与犯罪分子勾结，很难证明电信运营商存在过错，因此，目前的司法实践很难用《侵权责任法》去追究电信运营商的连带责任。

 

至于消费者普遍关注的诉讼时间，受我国的法律规定和司法现状所制约，维权之路确实不轻松。路慢慢其修远兮，吾将上下而求索，反应了很多坚定的维权者的心态与现实。此外，诉讼时长只是延迟了电信运营商承担赔偿责任支付赔偿金的时间，长时间的诉讼对各方都是耗时耗力的过程，其本身对电信运营是并不产生直接“利好”。

 

五、如果完善法律顶层设计，多方通力合作打击不法分子，是否可以从根本上杜绝电信诈骗案的发生？

 

在法律的完善方面，笔者认为目前最为重要最为急迫的是针对责任承担出台全国统一的法律规定，尽快通过全国人大立法或“两高”出台司法解释。如果能够在电信运营商、银行、持卡人之间，建立起完整的责任比例承担机制，合理分配三方举证责任，对受害人遭遇银行卡金额损失后的取证、举证、诉讼请求以及诉讼结果等方面，将提供法律规范的明确指引作用，为类似案件提供统一的裁判规则。

 

在多方通力合作打击不法分子方面，所有人都要拒绝旁观，一起出手打击不法分子。对于自己手中的银行卡、密码、身份证号码及复印件、手机及号码等信息，自己一定要加强保护与安全防范意识。对于身边的人，要尽到合理的提示与善良告知义务。警方、银行、电信运营商、大众，一起出手，全部向电信诈骗不法分子说“NO”。

 

防电信诈骗，甚于防川。不法分子不会放过任何一个可以钻的空子，大家只有联合起来，才可能尽量弥补空子。要做到根本杜绝电信诈骗，除非所有不法分子全部良心发现、回归正途，否则，严防电信诈骗的口号，必定要天天喊！