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编者按：《论非法证据排除规则的继续效力——以重复供述为切入的分析》一文原载《法学家》2015年第2期，为方便阅读，推送分为上下篇，并删去注释，如有需要请参见原文。感谢吉冠浩博士授权推送。 作者：吉冠浩，北京大学法学院博士研究生 … 引言 2012年9月13日，北京市一中院开庭审理了郭某等四人涉嫌贩卖毒品一案。被告人郭某当庭提出自己在供述前遭侦查人员威胁，其辩护人申请法庭启动非法证据排除程序。法庭批准该申请，启动了非法证据排除程序，并依法传唤两名当事警察出庭作证，对郭某做出的五份有罪供述的合法性进行审查。最后，法庭以公诉人出示的证据不够确实充分，不能排除侦查人员对郭某的讯问存在违法行为以及讯问过程没有同步录音录像为由，排除了郭某作出的第一份有罪供述。但是，其余四份有罪供述未予排除。该案审判长就此解释道：被告人和辩护人当庭提出，第一次受到侦查人员威胁后就有了心理阴影，但是辩方没有拿出证据来证明阴影真实存在。此外，控方出示的证据中，后面四份有罪供述都有同步的录音录像，证据扎实，所以只排除第一份有罪供述。最终，北京市一中院认定被告人郭某贩卖毒品罪成立，对其判处无期徒刑。由此，“北京非法证据排除第一案”在法院做出排除侦查人员非法获取的第一份被告人供述后，仍根据包括之后的讯问所获取的四份有罪供述在内的其他证据对被告人作出了有罪判决。 就非法证据排除规则的适用而言，该案无疑具有示范意义。但该案同时也带来一系列问题：侦查人员使用非法讯问方法获取了被告人的第一次供述，后来，侦查人员没有再使用非法讯问方法，但被告人做出了重复的供述。此时，法院排除第一次获取的非法供述并无争议，但应否排除之后的重复供述呢？先前非法讯问方法对后来被告人重复的供述是否产生影响，应当如何判断这种影响？先前非法讯问方法对被告人所造成的影响在之后的讯问中是否有消除的证明责任，应由哪一方承担？应采何种证明标准？总之，我们应当如何应对“重复供述”所产生的问题？ 重复供述，是指侦查人员在采用刑讯逼供等非法方法获取犯罪嫌疑人、被告人供述后，在随后的讯问中又通过合法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人的重复供述。有学者指出：新《刑事诉讼法》及其司法解释对重复供述问题未作出规定，这是关于非法证据的规制中最为突出的问题，也是最为显著的缺漏。若不认真对待重复供述问题，恐怕设定非法证据排除规则的良法美意无法达成，程序性制裁机制也将被架空。因此，我们必须认真对待重复供述问题。 一、非法证据排除继续效力的提出 对重复供述问题，目前存在三种应对模式：直接适用非法证据排除规则模式、“毒树之果”模式和证据使用禁止的放射效力模式。这三种模式能否妥善地处理重复供述问题？ （一）直接适用非法证据排除规则模式 直接适用非法证据排除规则模式，是指侦查人员以刑讯逼供等非法方法获取被告人供述后，如果先前非法方法致使被告人肉体或精神上产生的痛苦，强制状态持续到之后的讯问，便直接适用非法证据排除规则，将之后所获取的重复供述予以排除。该模式主要适用于我国台湾地区。 如我国台湾地区“最高法院”93年度台上字第6018号判决认为：被告之自白，须非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺、违法羁押、疲劳讯问或其他不正之方法。对被告施以上揭不正之方法者，不以负责讯问或制作该自白笔录之人为限，其他第三人亦包括在内，复不以当场适用此等不正之方法为必要，从系由第三人于前此所为，倘使被告精神上受恐怖、压迫之状态延续至应讯时，致不能为任意性之供述时，该自白仍属非任意性之自白，依法自不得采为判断事实之根据。 再如，台湾地区“最高法院”93年度台上字第6578号判决认为：自白系出于不正方法者无证据能力之侵害性法则，并不限于负责讯问之人员对被告为之，即第三人对被告施用不正之方法，亦属之，且不论系事前或讯问当时所为，只要其施用之不正方法，致被告之身体、精神产生压迫、恐怖状态延伸至讯问当时，倘被告因此不能为自由陈述者，其自白仍非出于任意性，不能采为证据。 综上，我国台湾地区“最高法院”的观点是，如果犯罪嫌疑人、被告人在侦查人员使用非法讯问方法供述后，并没有脱离其先前所受讯问的心理强制，之后其所作的供述，仍被视为是非法证据，法院将依据非法证据排除规则直接予以排除。 但需要注意的是，重复供述并非典型的非法证据。如前所述，重复供述问题讨论的对象是在侦查人员非法讯问获取被告人供述后，在随后的讯问中通过合法方法获取的被告人的重复供述。因此，侦查人员获取第二次供述的取证行为是合法的，该供述不属于典型意义上的非法证据。 在直接适用非法证据排除规则模式的台湾地区，“最高法院”强调的关键点是被告人在侦查人员使用非法讯问方法供述后，有无脱离其先前所受讯问的心理强制。可见，对于“有无脱离先前讯问的心理强制”这一问题，该模式的适用仍需进一步的判断标准，而一旦附加了进一步的判断标准，重复供述的排除就不再那么“直接”了。所以，直接适用非法证据排除规则模式是一个不够独立，操作性较差的模式。 （二）“毒树之果”模式 在应对重复供述问题时，美国主要适用“毒树之果”模式。“毒树之果”理论以侦查人员非法获取的证据为“毒树”，由该非法证据所派生的证据为“毒果”，不得作为定案根据。换言之，在“毒树之果”模式中，作为侦查人员最初非法行为直接产物的证据应予以排除，作为非法行为的间接产物或派生的证据也应予以排除。美国联邦最高法院在1939年通过Nardone v.U.S案阐述了“毒树之果”理论的法理基础：“如果只对非法获取的证据的直接使用加以禁止，对其间接使用不做抑制，无疑将激励这种与伦理相悖并侵犯公民自由的非法取证方法。” 具体而言，“毒树之果”模式应对重复自白问题又涉及两种具体情形： 一者，是侦查人员第一次自白的获取违反了米兰达规则。在1985年的Oregon v. Elstad案中，联邦最高法院认为米兰达规则是预防性规则，不是公民的宪法性权利；在获得先前的供述时，如果侦查人员没有故意强制或使用其他非法取证手段，仅是没有告知犯罪嫌疑人米兰达规则，而之后犯罪嫌疑人经由告知米兰达规则所作的供述，不应像先前的供述那样被排除。概言之，第一次自白没有证据能力的违法原因在第二次自白时已不复存在，则无理由排除第二次自白。2004年，情况发生了变化。在Missouri v.Seibert案中，在第一次讯问时，侦查人员未告知犯罪嫌疑人米兰达规则，犯罪嫌疑人作出自白；20分钟后，侦查人员告知其米兰达规则，犯罪嫌疑人再次重复了先前的自白内容。美国联邦最高法院的大法官以5:4的票数裁定第二次自白应当被排除。促成这一转变的，有两个背景性事件：其一，Oregonv.Elstad案后，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人之前，总是先故意不告知米兰达规则，在犯罪嫌疑人自白后，再告知其相关权利，并重新讯问以取得相同内容的自白。甚至，这一方法还成为了全国性的警察培训机构传授警察的讯问秘籍。其二，联邦最高法院在2000年的Dickersonv.U. S.案中认定，米兰达判决是基于宪法所做成的判决。换言之，米兰达规则所保障的是宪法性权利。 二者，是侦查人员第一次自白的获取违反了自白任意性规定。比如在侦查人员刑讯逼供的情形下，被告人做出了第一次自白，之后，侦查人员遵循正当程序重新讯问，被告人做出了第二次自白。此时，因为第一个自白是侦查人员非法取证的产物，自白无任意性，应予排除；第二个自白前即使告知被告人米兰达规则，仍应适用“毒树之果”，除符合例外规定外，应予排除。美国联邦最高法院在2003年的Chavez v. Martinez案中主张：我们的判例法规则是，遭受强制性警察讯问的个人受到自动保护，以保证他的非任意性自白或者由此所派生的证据不在随后的刑事审判中使用。 但这里需要澄清的是，重复自白并非派生证据。“毒树之果”模式中的核心概念是派生证据，即“因程序瑕疵所获证据，进而发现并合法取得之证据”。而重复自白的情形，美国联邦最高法院曾指出，关于来自同一被告人的先前非法获取的自白的随后的自白之可采性问题，“毒树之果”理论不能得到适用。如在1944年的Lyons v. Oklahoma案中，联邦最高法院认为，第二次自白可采性的判断依据同第一次自白的一样，即自白是否具有任意性；先前的刑讯逼供行为始终强制着被告人的心理，使之在第二次自白时仍然是非任意性的。换言之，美国联邦最高法院在处理该案时，主要依据是第一次自白时的非法取证行为是否对第二次自白产生了心理上的继续强制效力，而非适用“毒树之果”理论。此后，美国联邦最高法院在处理一系列涉及第一次非任意性自白的案件中，关注的问题仍是“是否第二次自白本身是自愿的，而不是询问第二次自白是否是第一次的果实。”可见，在重复自白情形下，第一次自白与第二次自白之间并不存在典型的派生关系，重复自白问题不是派生证据问题。 国内赞同该观点者认为：“毒树之果”中的“果”应当是独立的新证据，而不是原有证据的重复收集。先通过刑讯的方法获取被告人的口供，然后再用合法的讯问方法，让被告人将口供重述一遍，仍然属于非法证据范畴，而不是“毒树之果”。因为实质上，这种情况下该证据还是通过前面的非法取证行为获得的，而不是通过后面的合法方式获取的。简言之，重复供述仍然是“毒树”本身，并不是“毒树之果”。可见，对于重复供述的排除，并不能基于“毒树之果”模式，因为第二次供述与其说是通过第一次供述派生的，毋宁说是先前非法讯问方法对其任意性继续产生的影响。所以，“毒树之果”模式不太契合重复供述情形。 （三）证据使用禁止的放射效力模式 大陆法系国家或地区针对侦查人员非法讯问所获取的被告人供述，设置了证据使用禁止的三种效力范围：直接效力、继续效力和放射效力。其中，在德国刑事诉讼法学上，证据使用禁止的放射效力（Fernwirkung）是指一证据使用禁止之效力亦可深达间接取得之证据上。根据德国通说，该学说处理的问题即是美国“毒树之果”理论所遇到的问题，两者都是为了避免证据使用禁止规则被轻易规避。换言之，两者表述的问题是一致的：侦查人员刑讯逼供获取了被告人供述，再依据该供述合法获取了派生证据，此时，作为原始证据的第一次供述可以被直接排除（直接效力），但是，作为派生证据的第二次供述是否应当排除（放射效力）？ 具体到侦查人员非法讯问获取供述的问题，放射效力的意义在于：证据使用禁止必须有放射效力；证据使用禁止的放射效力必须有限制；证据使用禁止的放射效力，因案而异，方法上应以个案中被违反法规的规范目的出发，同时审酌侦查人员主观上（如故意或过失、恶意或善意等）及客观上（如侵害权利之方法、种类及范围等）的违法程度，犯罪嫌疑人涉案程度及所涉案件是否重大等因素。实务中也有适用放射效力模式的司法判例。如德国联邦法院处理的一起案件中，一名潜入牢房的密探向被告人探听到犯罪的始末，侦查人员通过该密探的证言调查出一名证人，并取得该证人的证言。显然，该证人证言属于密探证言的派生证据，控辩双方关于该证言的争论实为关于放射效力的争论。此外，日本学者认为这一争论所强调的是：“前一个程序违法会波及后一个程序（违法侦查的波及效应），从而扩大了违法判断的对象。”葡萄牙学者将这些争论称之为“禁用证据的牵连效应”问题，如葡萄牙最高法院于2004年在第2194/04-5a号卷宗所作出的裁判中认为：“对于所获得的证据因被禁止而不得使用的情况——可延伸至——透过其直接或间接取得的证据亦不能使用。” 但是，与“毒树之果”模式一样，在证据使用禁止的放射效力模式中，其核心概念也是派生证据。而通过上文分析可知，重复供述并非派生证据。可见，证据使用禁止的放射效力模式也不能解决重复供述问题。 （四）小结 通过对现有应对重复供述问题三种模式的分析，我们发现，这三种模式在处理重复供述问题上均有种种弊端，有必要提出另一种新模式。新模式所要处理的核心问题又是什么呢？ 众所周知，犯罪嫌疑人、被告人供述任意性的保障，涉及到被告人最为根本的程序性主体地位，与被告人的人格尊严不受任何侵犯相关。重复供述问题中，判断先前非法讯问对随后供述的任意性是否继续产生影响成为了问题的关键。而关于该问题，我们可以适用“任意性值得怀疑”标准，即“程序是否正当而且被告人是否自愿值得怀疑”。详言之，如果随后的重复供述均被侦查人员第一次的非法取证行为所“污染”，不仅应排除第二次供述，被告人随后作出的供述均应予以排除。如我国台湾地区“最高法院”87年度台上字第2461号判决认为：被告之自白，倘非出于任意性，则不问该自白内容是否确与事实相符，因其非适法取得之证据，无证据能力，即不得采为判决之基础。又若被告先前受上开不正之方法，精神上受压迫所为非任意性之自白，其所受精神上压迫状态，足证“已延伸至后未受不正之方法”所为之自白时，该后者之自白仍不具有证据能力。再如，台湾地区“最高法院”87年度台上字第3339号判决认为：此项证据能力之限制，系以被告之自白必须出于其自由意志之发动，用以确保自白之真实性，故对被告施以上揭不正之方法者，……倘使被告精神上受恐怖、压迫之“状态延续至应讯时致不能为任意性供述时”，该自白仍属于非任意性之自白，依法自不得采为判断事实之根据。可见，重复供述问题在于先前非法讯问对随后供述的任意性是否继续产生影响。 因此，鉴于现有的三种模式在处理重复供述问题上存在缺陷，有必要提倡一种以处理“先前非法讯问对随后供述的任意性是否继续产生影响”为核心的模式。其基本立场为：在侦查人员第一次非法讯问后，当第二次讯问时，如果第一次讯问对被告人供述任意性的侵害效果继续到了第二次讯问，导致被告人供述时丧失任意性，则第二次供述没有证据能力。德国也有持同样观点的：“即或后来的讯问方法并无违法情事，然其陈述仍受昔往不法之讯问的压力影响时，则此时虽属合法之陈述仍不具证据效力”。 概言之，笔者所提倡的供述继续效力模式具有以下三方面性质：（1）继续效力模式解决的不是典型的非法证据问题；（2）继续效力模式应对的不是派生证据问题；（3）继续效力模式处理的是先前非法讯问对随后供述的任意性继续产生影响的问题。 编辑：Ceci_Zhang, lanceguin, Zj_hsy，泡豇豆二 |
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