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在内幕交易罪中，几乎所有案件都会出现中国证监会出具的关于被告人涉嫌内幕交易案的认定函，法院一般将其归入到书证之中。证监会出具的认定函一般对三个问题作出认定：1.涉案信息为内幕信息；2.被告人系内幕信息知情人员；3.内幕信息敏感期的期限。从目前司法实践中的裁判文书看，由于上述三个要素属于内幕交易罪的构成要件要素内容，法院一般会直接予以采纳，认定相关事实，尽快审结案件。
对于这一问题，实践中也偶而有辩护律师对证监会出具认定函提出质疑，除对该认定函认定的上述三个问题进行实体性的质证之外，还会从该认定函的证据资格上进行质证，即辩护人认为证监会出具的认定函不属于我国《刑事诉讼法》规定的八种证据种类之一，不能作为定案的依据，依法应当予以排除。而法院对辩护人提出的这一意见，一般予以驳回。如在江苏省南通市人民检察院诉刘宝春、陈巧玲内幕交易一案的一审判决书中，法院认为：中国证监会是国务院证券监督管理机构，依法行使监督管理全国证券期货市场、维护证券期货市场秩序的行政职能。《证券法》赋予中国证监会对内幕信息、知情人员等的认定权。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，对非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定；公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。故中国证监会在法定职权范围内，对本案内幕信息、知情人员、价格敏感期起止日期以及利用内幕信息进行股票交易等出具的认定意见，是根据法律授权作出的专业认定，符合客观事实和法律规定，具有证明力。 鉴于本案为最高人民法院公报案例，在一定程度上可以说明最高人民法院对于证监会的认定函可以作为证据使用且具有证明力是持肯定态度的。
但是我们认为，证监会出具的上述公函，不能作为证据使用。我国《刑事诉讼法》第48条规定了八种证据种类，分别为：1.物证；2.书证；3.证人证言；4.被害人陈述；5.犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；6.鉴定意见；7.勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；8.视听资料、电子数据。也就是说，所有被认定为刑事证据的材料，必然属于上述八种证据种类之一，如不能在上述八种证据中找到所属类别，则不能认定该材料属于刑事证据，不能作为认定案件事实的依据。
在内幕交易案件中，证监会出具的上述公函，因为主体不符合，首先不属于被害人陈述、不属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；因为形式不符合，其次不属于勘验、检查、辨认、侦查实验笔录，也不属于视听资料、电子数据；因为并非根据其存放的位置、外观、痕迹等证明案件事实，因此也不属于物证。因此剩下的备选项只有：1.书证；2.证人证言；3.鉴定意见。 1.证监会出具的认定函不属于书证 一般来说，认定函之所以容易被误认为是书证，原因在于其确实以内容来反映案件事实，在这一点上与书证非常相似。但是认定函不属于书证的原因是，书证应当是形成于案件过程中或者与案件有直接关系的材料，其具有客观性。但是认定函是证监会所作出的一种认定意见，形成于案件过程之后，与案件过程本身没有直接关系。相当于是证监会所作出的结论性意见，其内容具有主观性，不符合公文性书证的要求，因此不属于书证的范围。 2.证监会出具的认定函不属于证人证言 刑事诉讼法中的证人证言系目睹或者感知案件发生情况的人对其所目睹或者感知的案件事实作出的陈述。证监会在内幕交易案件中并未目睹或者感知案发过程，因此不具有证人的资格，其出具的认定函同样不属于证人证言。 3.证监会出具的认定函不属于鉴定意见 刑事诉讼中的鉴定意见一般是指鉴定人运用科学技术或者专门知识，对诉讼中涉及的专门性问题通过分析、判断所形成的一种鉴别意见。鉴定意见能够作为证据使用的首要前提是鉴定人或者鉴定机构具有相应的资质。而中国证监会是国务院下设的证券监督管理机构，属于行政机关，并非专门的鉴定机构，不具有鉴定资质，因此其出具的结论性意见不属于鉴定意见。 综上所述，证监会出具的认定函并不属于法定证据种类中的任何一种，而属于一种意见证据，而意见证据在我国除了鉴定意见之外，原则上均应当予以排除，不能作为定案的依据，因为意见证据本质上是推测性、猜测性的内容，不具有客观性。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，对非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定；公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。上述规定并非要求人民法院应当将证监会出具的“认定意见”作为证据使用，而仅仅赋予了公安机关、司法机关要求有关行政主管机关出具认定意见作为办理案件的参考的权利。
因此，没有对内幕信息、内幕信息的知情人员以及内幕信息的敏感期进行司法上的分析认定（具体认定标准，应当以《证券法》、《内幕交易司法解释》等规范性法律文件规定的内容为准），直接依照证监会出具的公函对上述相关问题进行认定的，显然是在证据的适用上存在重大问题的。按照《刑事诉讼法》242条第（二）项之规定，“据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”，系审监程序提起的条件之一。上述情形属于据以定罪量刑的证据应当予以排除的而未予排除的，当事人及其法定代理人、近亲属有权进行申诉，要求启动审判监督程序。
当然，并不是说证监会出具的公函予以排除，不作为定案的依据之后，被告人就应当因为公诉人指控的证据链缺失而不成立犯罪。毕竟，对于涉案信息是否属于内幕信息、被告人是否系内幕信息知情人员以及内幕信息敏感期的认定仍然可以按照行政法相关法律以及内幕交易罪的司法解释中规定的相关内容进行判断，本公众号推送的文章已经分别进行了说明和分析，在此不再赘述。
这一点，我们认为，广东省高级人民法院作出的倪鹤琴、胡宁和内幕交易、泄漏内幕信息案二审裁定书中所展现的控辩审三方的表现堪称几近完美。首先，上诉人的辩护人指出，证监会对于本案内幕信息和内幕信息敏感期的认定不具备证据效力，并从具体判断标准上论证证监会认定公函上作出的相关认定没有依据，不能作为证据使用。检控对此进行答辩的方式为，首先搬出最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》的规定，证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。对于行政机关出具的综合性、专业性的认定意见、检验报告等，经司法机关审查，具有客观性、真实性和合法性，可以作为定案的证据。从证据形式上对上诉人的辩护人进行回应，其次按照司法解释的规定，分析论证“证监会对本案‘内幕信息价格敏感期’、‘内幕信息’的认定符合事实”，从实质上对辩方的观点进行了答辩。而法院也并未直接以证监会出具的认定函为依据对相关问题直接作出判定，而是综合控辩双方意见，进行综合评判。虽然其结果仍然是支持了认定函上的意见，但是其依据是具有《证券法》、《内幕交易司法解释》等规范性法律文件。说“几近完美”的原因在于，法院在判决书中，仍然将认定函作为认定本案事实的第一份证据，我们认为，实在是画蛇添足。 |
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