建设工程施工违法行为之挂靠【成务研究】

挂靠的界定及具体表现形式

作        者|佘陈平

指导律师|孔政龙

一、挂靠的界定

住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称“《查处办法》”）第十条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

只要是有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义“承揽工程”，即构成挂靠行为，至于有关单位或个人是否实际承接到工程，以及是否实际施工，都不予排除。

二、挂靠的具体表现形式

根据《建筑法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《查处办法》及其释义的相关规定，结合实务判例，挂靠的具体表现形式如下：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的

《建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

可知，法律禁止借用资质以其他建筑施工企业的名义承揽工程。没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的情形属于比较典型、比较常见的挂靠行为。

【相关案例】

案例1：谢良禄与湖北兴业建筑有限公司挂靠经营合同纠纷，湖北省荆门市中级人民法院，(2015)鄂荆门中民二终字第00224号民事判书。

法院认为：谢良禄作为自然人没有从事建筑活动的主体资格，其作为兴业建筑公司的委托代理人参与签订《建设工程施工补充合同》，承揽京汇华苑E栋楼工程，属于借用兴业建筑公司的资质承揽工程，符合挂靠的情形。

案例2：重庆市永川区四海建筑工程有限公司与李国才、景志平追偿权纠纷，重庆市永川区人民法院，（2014）永法民初字第02906号民事判决书。

法院认为：因被告景志平出具给原告的承诺书载明其没有建筑资质，以原告的名义承接南川水江中铝国际粉矿仓工程。该工程由被告景志平自负盈亏、自行管理，在本合同施工运行过程中所产生的安全施工、工程质量、返工、经济损失及纠纷等一切债权债务等全部由承诺人景志平自行承担，并亲自出面处理，原告不承担任何经济法律责任；原告仅收取管理费，由此可以认定原告与被告景志平之间系挂靠经营关系。

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的

资质等级低的施工单位，以资质等级高的施工单位的名义承揽工程，是实务中常见现象，容易理解。但资质等级高的施工单位出于某些因素的考虑，如进入某个领域或地方承接工程，其以资质等级低的施工单位的名义承揽工程，或相同资质等级的施工单位之间相互借用资质参与投标承揽工程，也均构成挂靠行为。

【相关案例】

案例3:成都市工业设备安装公司重庆分公司与重庆市龙乡苑房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，重庆市大足区人民法院，(2014)足法民初字第05109号民事判决书。

法院认为：从合同签订的时间上看，顺港公司与被告签订合同的时间是2009年11月6日，原告与被告签订合同的时间是2010年3月8日。从合同的项目上看，二份合同的工程均是被告开发老街印象项目的消防工程，合同价格也相同。在原告与被告签订合同时顺港公司并未与被告解除合同关系，仍在施工中。从该消防工程建设要求的资质来看，该项目消防工程的D、E栋为平层，只需三级资质即可，而A、B、C、F栋为高层，需要的资质为一级，这一事实与被告辩称系借用原告资质相吻合，系典型的资质等级低的借用资质等级高的情形。认定原告与桂顺华系挂靠关系。

（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外

正常情况下，施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位应当是相同的。如果不是，则很可能存在着挂靠行为。需要说明的是，在此种情形下，如果相关单位不能进行合理解释和提供材料证明的，应认定为挂靠。但需要注意三个问题：

①该种挂靠情形要求施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位分别为两个独立法人单位，如果两者不是两个独立法人单位，如专业分包工程的发包单位系施工单位下属的不具有独立法人资格，但取得工商营业执照的分公司的，则不能认定为挂靠；如专业分包工程的发包单位系施工单位下属的没有取得工商营业执照的分支机构或项目管理机构的，还应当调查其他履行文件以确定是否认定为挂靠，但即使不存在挂靠也可能存在违法分包。

②该种挂靠情形应排除建设单位依约作为发包单位的情况，即建设单位依据施工合同约定发包部分专业工程，不能认定为挂靠。而且，即便建设单位没有在合同约定的情况下发包部分专业工程，也不能认定为挂靠，而是构成建设单位的违法发包行为。

③出现此种情形时，应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明，如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成挂靠行为或构成其他违法行为的，则不应认定为挂靠行为。

【相关案例】

案例4：张国强与江苏绿海园林绿化工程有限公司返还保证金纠纷，江苏省南京市中级人民法院，(2013)宁民终字第3664号民事判决书。

法院认为：根据庭审中，曹志高、刘佳的证人证言以及公安机关对梁广胜、曹志高、李春松的询问笔录，证明“土方承包合同”、“工程专业分包合同”的形成过程，即两份合同均是张国强、曹志高洽谈，并完成签约，曹志高系张国强的代表；张国强交付绿海公司的三笔资金，由绿海公司根据张国强的意思表示进行处理，绿海公司仅出借资质并提供银行账户，并未实际参与合同的洽谈和签约过程。由于张国强系不具有从事建筑活动主体资格的个人，以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程，因此，张国强的行为属于借用资质形成的工程挂靠关系。综上，张国强与军海南京分公司、华魄公司洽谈、签约均由张国强自行完成，绿海公司既不是工程的实际承接者，也不是工程的实际完成者，张国强清楚的知道发包主体并非是绿海公司，绿海公司仅仅是名义上的合同主体，不是真实的合同相对人。据此，挂靠关系所产生的权利义务应在真实的合同相对人之间享有和承担。

（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的

通常情况下，施工单位与其承包范围内劳务作业的发包单位应当是相同的。如果不是，则很可能存在着挂靠行为，或存在转包行为。出现这种情形，要进一步确定是转包还是挂靠行为。

【相关案例】

案例5：胡海华与向玉辉、湘潭县鑫辉建筑劳务有限公司、湘潭建设工程总公司、湘潭嘉乐置业有限公司、赵乐群、赵德成、向玉宝，胡宗军、熊安帮提供劳务者受害责任纠纷，湖南省湘潭市中级人民法院，(2015)潭中民一终字第195号民事判决书。

法院认为：一审法院认为，被告赵德成以被告鑫辉公司的名义与被告建设总公司签订《华美丽都土建劳务清包合同》后，又以鑫辉公司的名义与被告胡海华、胡宗军签订木工单项目承包合同，赵德成与鑫辉公司间构成建筑资质的借用与被借用关系，违反了《建筑法》第二十六条第二款的规定。二审法院维持原判。

案例6：黄某与刘某某、杭州商祝装饰工程有限公司、河北杭萧钢构有限公司建设工程分包合同纠纷案，江苏省南通市通州区人民法院，(2012)通民初字第0588号民事判决书。

法院认为：被告杭萧公司承包天津博信汽车零部件有限公司厂房工程后，将其中的钢结构安装部分分包给没有钢结构安装施工资质的商祝公司施工，被告刘某某挂靠商祝公司承接上述钢结构安装工程后再分包给没有施工资质的原告施工，上述行为均违反了法律的禁止性规定，故杭萧公司与商祝公司之间签订的分包合同及原告与被告刘某某之间签订的内部承包合同均无效，被告刘某某与商祝公司之间挂靠行为亦无效。

（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条第二款规定：“分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”

在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人应当是施工单位的正式员工，即应当与施工单位订立劳动合同、建立劳动工资及社会养老保险关系（三者应同时满足，且应在整个工程合同履行期内这些管理人员进驻现场起就应具备），如果这些实际管理人员（尤其是项目负责人即项目经理）中只要有一人与施工单位之间没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系，则可能存在着挂靠情形，如果相关单位或个人不能进行合理解释和提供材料证明的，应认定为挂靠。

需要注意的是，出现此种情形，除了可能存在挂靠行为外，亦可能是存在其他违法行为（如转包），但也可能是聘用了退休人员而无需再缴纳社保的情况。因此，在出现此种情形时，应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明，如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成挂靠行为或构成其他违法行为（如转包）的，则不认定为挂靠行为。

【相关案例】

案例7：吴世杰与江苏长安建设集团有限公司劳动合同纠纷，江苏省徐州市中级人民法院，(2015)徐民终字第03547号民事判决书。

法院认为：吴世杰和长安建设公司之间不存在劳动关系。吴世杰所提供的劳动合同只有第一页和最后一页且非吴世杰本人签字，无法证明签订劳动合同是双方真实意思表示，更无法排除该合同仅为备案而用的可能性。同时，该合同仅在铜山县劳动和社会保障局备案，吴世杰手中并无合同原件。从吴世杰和长安建设公司签订的内部承包协议及徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第224号民事判决书来看，吴世杰承包长安建设公司所承建的工程，并按照双方内部承包协议约定的比例缴纳相应的管理费，未约定相应的劳动报酬，也无证据证明吴世杰受到长安建设公司制定的劳动规章制度的约束和管理。双方之间亦没有建立劳动工资或者社会养老保险关系，应属于建设工程施工过程中的挂靠关系。

案例8：刘礼华、彭庆军、陈勤之与宝厦集团有限公司建设工程施工合同纠纷，湖南省常德市中级人民法院，(2014)常民一终字第2号民事判决书。

法院认为：被告宝厦公司并没有与工程现场管理人员和工作人员的刘礼华、彭庆军、陈勤之、赵铁辉、周辉、刘礼奎、龙文斌、刘礼辉、陈哲文等人签订任何形式的劳动合同，也没有向刘礼华、彭庆军、陈勤之、赵铁辉、周辉、刘礼奎、龙文斌、刘礼辉、陈哲文等人支付工资或劳动报酬，亦没有为其建立劳动工资或社会养老保险关系。应认定原告刘礼华、彭庆军、陈勤之与被告宝厦公司系挂靠关系。

（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的

在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，工程款应当由建设单位支付给施工单位，两者之间应当存在直接的工程款收付关系，工程款支付凭证上载明的单位应当与施工合同中载明的承包单位相一致。如果工程款支付上不是这种情况，且相关单位或个人不能进行合理解释并提供材料证明的，则应认定为挂靠。法律法规并不禁止施工合同当事人对工程款支付作出特别安排，如果有建设单位委托第三方支付工程款、承包单位委托第三方收取工程款等情形，关键要施工合同当事人能够证明双方对工程款支付作出特别安排（如施工合同中约定），同时施工合同中约定的承包人有在现场履行施工管理义务的证明，则不应认定为挂靠。

【相关案例】

案例9：重庆市圣奇建设（集团）有限公司与重庆大山房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，重庆市第五中级人民法院，(2014)渝五中法民初字第00818号民事判决书。

法院认为：圣奇公司（承包人）与大山公司（发包人）于2012年6月21日签订的《建设工程施工合同》上虽然有双方盖章和各自法定代表人签字，但作为合同名义上的施工承包人圣奇公司没有提供证据证明其任命的项目负责人宴朝元系其公司职工，也没有提供证据证明江津白沙杏林苑项目的技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人与其存在劳动关系。原告圣奇公司认为其是涉诉工程的施工承包人但没有证据证明其在涉诉工程中进行了资金投入，即工程材料采购、劳务费用支出等。而且，施工过程中，原告圣奇公司与被告大山公司也没有工程价款支付关系。第三人宴朝元申请作证的证人熊维明当庭陈述，宴朝元接到涉诉工程后，其帮助宴朝元从事工程财务监管，并筹集资金垫资白沙杏林苑工程项目，并以熊维明个人名义开立专用于涉诉工程的银行账户，在收到龙海涛支付的工程款后，受宴朝元安排进行工程款项支出。被告大山公司提供的证据证明龙海涛向熊维明支付工程款513万元。上述证据证明，第三人宴朝元对涉诉工程垫资，并在施工过程中自主安排工程款项的收支。结合本案中被告大山公司举示的两份《承诺书》等证据，足以认定宴朝元在实际履行涉诉工程施工合同，案外人龙海涛代表第三人昆湖公司按照承诺的约定向宴朝元履行涉诉工程价款给付义务，第三人宴朝元系挂靠原告圣奇公司，因此，宴朝元系实际施工人，原告圣奇公司系被挂靠人。

案例10：高邮市广缘工程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司等建设工程施工合同纠纷，江苏省扬州市中级人民法院，(2015)扬民终字第002139号民事判决书。

法院认为：公道房地产开发公司与华厦公司于2007年7月4日签订建设工程施工合同之前，广缘公司已先于2007年6月18日与华厦公司签订协议，约定由广缘公司借用华厦公司的资质承揽工程，其后广缘公司直接与公道房地产公司和居世奎对合同条款进行协商，并由龚志山作为华厦公司的委托代理人在2007年7月4日的建设工程施工合同上签字。且广缘公司以华厦公司的名义，直接从公道房地产公司处领取工程款。据此，华厦公司与广缘公司之间的法律关系构成挂靠。

（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的

出现此种情形，除了可能存在挂靠情形之外，还可能存在施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备及施工单位有关采购、租赁合同及发票已遗失损毁等情况。法律并不禁止施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备，如果施工单位能够提供材料证明其他单位或个人采购、租赁材料设备系受其委托，且其他单位或个人除受托采购、租赁材料设备之外，并不负责具体施工事宜，则不应认定为挂靠。另外，出现此种情形时，还可能是存在挂靠之外的其他违法行为（如转包）。因此，应允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明。

【相关案例】

案例11：吴志善、徐灵华与福建省第五建筑工程公司、方淼建设工程施工合同纠纷，福建省福州市中级人民法院，(2015)榕民终字第2573号民事判决书。

法院认为：本案中方淼并非五建公司的职工，五建公司将涉案工程整体以项目承包的方式交给方淼施工，约定方淼为涉案工程的项目承包人，需支付涉案工程发生的一切经济支出包括项目部人员工资、采购工程所需材料、机械设备；并约定涉案工程造价按五建公司与业主单位竣工决算核定造价，五建公司仅收取综合管理费、税费等，上述行为表明五建公司与方淼之间是典型的挂靠关系，方淼系以五建名义承揽涉案工程。

案例12：南充建安劳务有限公司诉四川鑫圆建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷，四川省南充市高坪区人民法院，(2015)高坪民初字第4号民事判决书。

法院认为：劳务分包特征之一是劳务分包人仅提供劳务，将劳动力物化到建筑物中，而不包含材料、机具及技术管理等工作。而原告建安劳务公司与被告鑫圆建设公司签订的建设工程施工劳务机械承包合同载明原告建安劳务公司不仅提供劳务，还负责提供周转材料、机具设备等，不符合劳务合同的法律特征。因此，原告建安劳务公司与被告鑫圆建设公司之间签订的合同名为劳务分包合同实为建设工程分包合同。原告建安劳务公司不具有门窗等装饰工程资质，并结合贾建雄向鑫圆建设公司缴纳保证金、先后就同一工程以不同公司的名义签订合同及2011年9月21日承诺的内容，表明原告建安劳务公司与贾建雄之间系借用资质或挂靠经营合同关系。

美编|岳莹莹

摄影|杨    婷

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