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丁益明 苏州金螳螂园林绿化景观有限公司 一、问题的提出 建设工程领域，项目经理作为项目的第一责任人有着举足轻重的作用。建筑企业为了有效地激励项目经理的积极性，常常会通过内部承包的形式，就某一具体项目与项目经理约定相应的管理、分配等内容。但在实践中，特别是对于内部承包合同的履行产生纠纷的情况下，司法机关对于内部承包情形下建筑企业与项目经理之间的法律关系以及适用法律的选择上，往往存在较大的分歧。据此，笔者就内部承包情形下关于建筑企业与项目经理之间的法律关系及法律适用进行辨析。 二、内部承包的界定 辨析内部承包情形下建筑企业与项目经理的法律关系性质，首先需要明确界定内部承包的含义。 关于内部承包，目前可以查阅到的部门规章仅是见于1987年由财政部、中国人民建设银行发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》 （以下简称 《若干规定》），该文件第二条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。” 仔细分析上述文件中关于内部承包的描述， 《若干规定》 第二条规定的关键词在这几点，一是所有权与经营权适当分离，即自主经营；二是面对基层施工单位，三是按单位工程进行承包，即针对具体项目；四是独立核算、自负盈亏。该规定是在国企改革的大背景下出台的，主要目的是为了进行国企改制、提高国优企业的经营效率。随着经济形势的发展，目前的内部承包形式已经是多样化的了。 具体到建筑企业，一般情况下，所谓内部承包是指建设工程施工企业与其职工或项目部签订合同，将其承包的工程承包给其职工或项目部施工，对其职工或项目部的施工过程进行资金、技术、人力等方面的管理，并明确项目盈亏的分配方式的一种经营管理模式。鉴于本文探讨的是建筑企业与项目经理之间的法律关系，故文中的内部承包，均是指建筑企业与项目经理之间的内部承包模式。 三、内部承包行为的效力 明确内部承包的含义之后，伴随的是内部承包行为效力的争议。对此，目前尚无明确法律法规进行界定，但在实践中，已有部分省市高院在有关建设工程审判意见中提及，另外，亦可从内部承包与挂靠及转包的区别角度出发进行界定。 （一）部分高院有关内部承包效力的认定观点 在各省市高级法院有关建设工程的审判意见方面，已有部分省市高级法院对内部承包合同的效力进行了规定，主要可见于 《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（以下简称安徽高院意见），《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》 （以下简称福建高院意见），以及 《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》 （以下简称浙江高院意见）等。 安徽高院意见第一条认定内部承包合同无效的关键点是内部人员以企业名义对外承包工程，企业只收取管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担责任。福建高院意见第一条认定内部承包合同有效的关键点是企业对施工过程、质量进行管理并承担对外责任的。浙江高院意见第一条认定内部承包合同有效的关键点在于内部人员承包，同时企业给予资金、设备、技术、人力等方面支持。 （二）否定内部承包行为效力的观点分析 一般情况下，否定内部承包合同的效力主要是从挂靠或转包的角度来认定。在此，就需要我们对内部承包和挂靠或转包之间进行区分。 关于挂靠，目前并无相关的法律明确规定挂靠的含义。《建筑法》第二十六条规定 “承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。” 《建筑工程质量管理条例》于第二十五条明确规定：“ 施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条亦规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。 从上述法律规定中我们可以看出，法律上对于挂靠行为的认定，一般是指 “ 无资质的企业或者个人借用有资质的企业名义承揽工程 ”。 关于转包的含义，住建部建市［2014］118号 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》 第六条已作了明确规定：本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。 综合挂靠和转包的含义，我们可以看出法律上之所以否定挂靠和转包行为，主要在于这二者产生的结果是具有相应资质的建筑企业对于其承揽的工程不再进行任何的管理，将会导致无法监管建筑活动，无法保证建设工程质量的后果。而内部承包行为并不排斥建筑企业的管理，内部承包人反而需要建筑企业在资金、技术、设备及人力等方面的管理和支持，而这也符合法律关于建筑行业资质准入的管理要求。 （三）内部承包行为有效的构成要件 综合上述文件的观点，从正反两个方面分析，我们不难得出，有效的内部承包行为应当包括以下几点： 一是内部承包的双方为企业和企业内部人员，在建筑企业中一般是建筑企业和与之建立劳动关系的项目经理； 二是建筑企业对内部承包人给予资金、技术、设备、人力等方面的支持和管理； 三是对外由建筑企业承担相应责任。 一般情形下，满足以上几点内容，即可认定为内部承包行为有效。 四、内部承包模式下建筑企业与项目经理的法律关系及纠纷的法律适用 明晰内部承包行为的效力问题后，我们就可以据此探讨内部承包模式下建筑企业与项目经理的法律关系及纠纷的法律适用问题。 （一）内部承包合同纠纷是适用合同法还是适用劳动法 ？ 一份有效的内部承包合同，一般而言，内部承包合同的内容主要包括承包范围、双方的权利义务以及盈亏的分配问题。在实践中，因内部承包合同引起的纠纷主要体现在盈亏分配的问题上，特别是在项目亏损的情况下责任分担的问题。在这样的情形下，是适用合同法来裁判纠纷还是适用劳动法来裁判纠纷呢？《劳动部关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》（劳办发[1993]22号）明确指出：“企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向”。从表面上看，该文件已经明确规定承包合同不属于劳动合同，那这样是否就是说内部承包合同纠纷就必然受合同法调整呢？ 依笔者理解，该复函的目的是为了避免出现以承包合同代替劳动合同，从而损害劳动者权益的情形，其明确说明是防止承包合同代替劳动合同，但并不因此得出承包合同就必然不受劳动法的调整。最根本的解决之道还在于界定内部承包合同下建筑企业与项目经理之间是普通民事关系还是劳动关系。 （二）民事关系与劳动关系的联系和区别 “夫辩者，明同异之处，察名实之理”。因此，适用何种法律首先需要我们辨析劳动关系和民事关系之间的联系和区别。首先，从广义的角度来看，民事关系和劳动关系体现的都是平等主体之间的法律关系，劳动关系实际上是民事关系在劳动领域的具体体现。但劳动关系相较于民事关系，又有着其自身的特殊性。劳动关系是指用人单位与劳动者，在劳动过程中所形成的权利义务关系，其核心在于用人单位提供生产资料和劳动对象，劳动者提供劳动力并接受用人单位关系。与民事关系比较，两者主要的不同仍集中在“平等”二字上。从劳动合同订立的角度出发，用人单位与劳动者的地位是平等的，用人单位和劳动者均有权决定劳动合同的订立、内容等；但进入履行阶段时，由于用人单位与劳动者的从属性，双方的地位却会进入一种实际上的不平等状态，从而导致劳动者在劳动关系中处于弱势地位。 （三）劳动者的弱势地位决定了劳动法的保护倾向 具体来讲，劳动者在劳动关系中处于弱势地位主要由于以下几个方面决定的：第一，劳动者在劳动过程中，需要接受用人单位规章制度的管理，服从用人单位的工作安排，接受用人单位提供的薪酬，双方存在隶属性；第二，用人单位作为生产资料的拥有者，具有一定的经济实力，在缺乏法律调整的社会关系中，极易左右劳动者，使其成为用人单位的附庸；第三，劳动者作为个人，本身的实力等是无法对抗作为一个集合体的用人单位，其对抗能力明显弱于用人单位；第四，劳动市场中，就业机会的稀缺性会导致劳动者之间的竞争，进而导致劳动者处于被选择的弱势地位。 以上因素导致劳动者在法律地位上属于弱势地位。而法律的价值之一-----正义，则要求在法律制定上倾向于弱者，因为法律首要关注的是关系的合理、正当。这也是为什么劳动法律体系会倾向于劳动者的根本原因。 （四）建筑企业与项目经理之间法律关系及纠纷的法律适用 以上，我们分析了劳动关系以及劳动关系中劳动者处于弱势地位的原因和法律为什么会倾向于劳动者。具体到内部承包纠纷的法律适用时，我们就需要评判在内部承包模式下，建筑企业与项目经理之间是否符合劳动关系的特征，项目经理的地位是否与劳动者一样同样处于弱势地位，进而判定其与建筑企业之间的法律关系及相应的法律适用。 劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 评判建筑企业与项目经理之间是否符合劳动关系的条件，我们可以确定首先两者的主体资格是毫无疑义的；其次，建筑企业的各项劳动规章制度也适用于项目经理，其受到建筑企业的管理；第三，内部承包模式下，项目经理承包的项目本身就是建筑企业提供的，其就是建筑企业自身的业务。 另外，在内部承包这样的法律关系中，项目经理也处于弱势地位，第一，双方关系的从属性确定了项目经理自身需要接受企业的管理，从而决定了其弱势地位；其次，内部承包模式下，建筑企业处于一个强势的地位，项目经理对于资金的调配，人员的安排虽然具有一定的自由度，但我们也应当看到，因为生产资料和劳动对象均是由建筑企业提供，项目经理的这种权限依然受到建筑企业的限制，譬如项目的资金必然是来源于企业，项目其他人员首先也是企业的劳动者，项目经理对于资金和人员的自由度仍然受限于企业的管理框架内；否则，如果项目经理是自有资金，可以自由招聘及管理项目人员，则就变成了挂靠或转包的模式，已经不再属于内部承包模式了。 再次，内部承包模式下项目经理的抗风险能力较小，其对外均是以建筑企业的名义履约，并且对外的法律责任均是由建筑企业承担，项目经理自身无法承担相应的法律责任，这也影响了项目经理的弱势地位。 五、结语 因此，综上所述，内部承包模式下建筑企业与项目经理之间的法律关系应当属于劳动关系，项目经理与普通劳动者的地位并无多大的区别，依然处于一种弱势地位，因此相应的发生内部承包纠纷时，仍应当适用劳动法调整。 具体到项目亏损的责任方面，笔者以为应当根据过错形式区别对待。当项目经理存在故意或重大过失的过错时，其主观上明知会给企业造成损失而故意为之或者明知是自己的职责而不管不顾，此时在认定责任时应当严格掌握，根据项目经理过错要求其对企业的损失进行赔偿，同时相应的损失赔偿还应当注意不得超过劳动法中关于劳动者责任承担的限额规定。 核校：焦文 璐蔓 丁益明律师作品链接 点击标题打开 ↓ 汇聚专业人智慧｜分享法律圈话题 |
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